Определение № 143 от 17.03.2009 г. на ВКС по гр. д. № 143/2009 г.

Производство по чл. 278 ГПК. Обжалвано е определението на Добричкия окръжен съд от 16.10.2008 г. по ч.гр.д. № 729/2008 за връщане на жалба срещу действията на съдебния изпълнител. Недоволни от определението са жалбоподателите Т. Д. И. и И. М. И., които го обжалват в срок с оплаквания за незаконосъобразност, като считат, че подадената до съда жалба запазва срока за обжалване съгласно чл. 62, ал. 2 ГПК и съдът е длъжен съгласно чл. 118, ал. 2 ГПК да я изпрати за администриране от съдебния изпълнител. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение като констатира, че обжалваното определение туря край на производството по делото, първоинстанционно е и е постановено от първоинстанционен съд, намира, че частната жалба е допустима, подадена е в срок и е редовна, но подлежи на разглеждане от по-горестоящия апелативен съд. Производството по обжалване на отказ за издаване на охранителен акт е въззивно. В това производство окръжният съд действа като въззивна инстанция по отношение на съдията по вписванията или нотариуса. Затова решенията по тези дела подлежат на касационно обжалване съгласно т. 6 ТР № 1 от 17.07.2001 г. по гр.д. № 1/2001, което не е изгубило значението си и при действието на новия ГПК. Съгласно чл. 274, ал. 1, изр. 1 ГПК определението, с което се прекратява производството по такава жалба подлежи на обжалване пред състав на Върховния касационен съд. Производството по обжалването на бездействията и посочените в закона действия на съдебния изпълнител не е въззивно. Съдът не действа като инстанция по отношение на съдебния изпълнител. С жалбата срещу действията и бездействията на съдебния изпълнител страната предявява конститутивен иск за отменяването им, който е подобен на исковете, с който се оспорват решения на общото събрание на етажните собственици, действията на органите на кооперациите и търговските дружества и др. Разликата между тези искове е че в единия случай предмет на делото е материално потестативно право и "жалбата" се подава в съда, а в другия – процесуално потестативно право и "жалбата" се подава чрез съдебния изпълнител до съда. Във всички случаи съдът "по жалбата" действа като първа инстанция. Решенията по тези дела подлежат въззивно и касационно, само на въззивно или въобще не подлежат на обжалване. Затова съгласно т. 2 ТР № 3 от 12.07.2005 г. по гр.д. № 3/2005 функционално компетентен да разглежда частните жалби срещу определенията за прекратяване на производството пред окръжния съд по обжалване действията на съдебния изпълнител е съответният апелативен съд. В тази част тълкувателното решение не е изгубило значението си и при действието на новия ГПК. То е изгубило действие само в частта, в която постановява, че определението на апелативния съд е окончателно, тъй като в чл. 274, ал. 3 ГПК е уредена изрично обжалваемостта пред Върховния касационен съд на въззивните определения, при наличието на предпоставките на чл. 280, ал. 1 и 2 ГПК. Воден от изложеното Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение