Решение № 873 от 17.12.2010 г. на ВКС по гр. д. № 175/2010 г.

Решение № 873 от 17.12.2010 г. на ВКС по гр. д. № 175/2010 г., I г. о., ГК, докладчик съдията Бонка Дечева Производството е по чл. 290 от ГПК С определение № 860/10 от 01.10.2010 г. е допуснато касационно обжалване по касационната жалба на Д. И. Г. на въззивно решение № 503 от 20.10.2009 г., постановено по гр. д. № 644/2009 г. на Пазарджишки окръжен съд, в частта, с която е потвърдено решение № 110/12.06.2009 г. по гр. д. № 4/2009 г. на РС-Панагюрище, с което е отхвърлен иска по чл. 109 от ЗС предявен от Д. И. Г. да бъдат осъдени Н. Г. Маврудиева, Г. П. М., Я. П. К. да премахнат незаконния строеж - масивна второстепенна постройка във вътрешността на дворното место, съставляващо УПИ № VIII-1135 от кв. 140 по плана на П. долепена на тяхната жилищна сграда и тераса от двете й страни, долепена до жилищната сграда на ищеца. В касационната жалба на Г. се навеждат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - чл. 183 от ЗУТ, нарушение на процесуалните правила, защото е отказано допускането на поисканата от него СТЕ за проверка на констатациите на вещото лице и необосноваността на извода, че е извършена реконструкция на стара сграда, че терасата е законно изградена, щом се предвижда калканно застрояване и че не е доказано, че тя овлажнява стените в къщата на ищеца. Ответницата по касация не вземат становище. Върховен касационен съд, първо гр. о., като обсъди заявените в касационната жалба основания и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е подадена против подлежащо на обжалване въззивно решение на Пазарджишки окръжен съд, изхожда от процесуално легитимирана страна, постъпила е в срок, поради което съдът я преценява като допустима Разгледана по същество, жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че ищецът е доказал правото си на собственост на дворно место от 323 кв. м., съставляващи имот 1328 и за него заедно с друг имот - 1329 е отреден парцел ХVIII-1328,1329 ведно с построената в него жилищна сграда на площ 60 кв. м. с н. а. № 129, т. II/1976 г. по обстоятелствена проверка и н. а. № 115, т. 1/1983 г., скицата от действащия план, в която са вписани двата акта и разписната книга, в която имота е записан на ищеца. На същите основания е прието, че ответниците са собственици на другия имот от съсобствения парцел. Със строително разрешение № 86/29.07.2004 г. и по одобрен архитектурен проект от 27.07.2004 г. е разрешено на Н. и П. Мавродиеви реконструкция на второстепенна постройка с подмяна на покрива и строеж на тераса на жилищната им сграда на ниво първи етаж По одобрения архитектурен проект, сградата е с размери 6,75/4,75 м., а терасата е предвидено да е с дължина 2,65м. и ширина 1,30 м., като отстои на 2 м. от сградата на ищеца. Реализираното строителство обаче е в отклонение на одобрения проект от 29.07.2004 г., поради което е изготвен екзекутивен проект, одобрен от главния архитект на Общината на 11.08.2008 г., който отразява действително извършеното строителство. Първоначалния проект е съобщен на ищеца, но екзекутивния не е. Второстепенната постройка е с действителни размери 6,45/4,22 м. и застроена площ 27,25 кв. м. Постройката отстои на 4,50 м. от сградата на ищеца. Според вещото лице тя е на местото на стара съществуваща сграда с площ 35 кв. м., но е с по-малка площ, което осигурява отстояние от къщата на ищеца. Терасата е изпълнена с дължина 4,65 м. и опира в сградата на ищеца на калкан с тясната си страна. Тя има самостоятелна конструкция според вещото лице. Съдът е приел, че пристройката е изградена със строително разрешение за реконструкция на местото на съществуваща по-рано сграда, но сега е с по-малка площ, поради което не пречи на ищеца да упражнява правото си на собственост. За терасата, изградена към първия етаж на масивната сграда и достигаща до стената на сградата на ищеца е прието, че е законно построена, щом е предвидено калканно застрояване до цялата стена, а до нея се долепя само тераса, разширението на която спрямо първоначално одобрения проект е заснето в екзекутивен проект, който е одобрен от главния архитект. Съдът е приел, че не се установява терасата да навлажнява сградата на ищеца и да пречи по друг начин на упражняване правото му на собственост, поради което иска за премахването й е отхвърлен. Първият въпрос, по който е допуснато касационно обжалване в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК - нарушението на чл. 183 от ЗУТ и не спазване на отстоянието от другата сграда в съсобствен парцел, отреден за два имота съставлява ли неоснователно действие, смущаващо правото на собственост на другия съсобственик и административния орган, издал строителното разрешение има ли компетентност да преценява допустимостта на разрешеното строителство, или се произнася само до спазването на техническите изисквания. Съгласно чл. 183 от ЗУТ в съсобствен УПИ може да се извърши нов строеж, надстрояване, или пристрояване от един, или няколко съсобственика с писмен договор в нотариална форма. За разлика от З., което допускаше право на строеж в съсобствен парцел да се учреди в облекчената писмена форма с нотариална заверка на подписите - чл. 56 от ЗТСУ/, по ЗУТ право на строеж и между съсобственици може да се учреди само в нотариална форма. Следователно не спазването на това изискване има за последица не учредяване от съсобственика на право на строеж. Следва обаче да се има предвид, че правото на строеж не се погасява с погиване на съществуваща постройка, съгласно чл. 66, ал. 2 от ЗС, освен ако не е уговорено друго. Така собственика на погиналата постройка притежава правото на строеж, т. е. правото да изгради нова постройка в същия обем. Ако това важи за изграждане на ново постройка, на още по-голямо основание важи за реконструкция на съществуваща постройка. В случая по делото не е изяснено каква е била сградата, на която е разрешено реконструиране и подмяна на покрива. В н. а. № 111, т. II от 05.12.1995 г., с който ответницата е купила * ид. ч. от имот парцел VIII-1135 е посочено, че купува и две паянтови сгради от 23 кв. м., строена 1948 г. и от 18,60 кв. м., строена 1952 г. Според вещото лице в имота на местото на спорната сграда е имало стара сграда с площ 35 кв. м. Съдът не е допуснал поисканата от ищеца пред първата инстанция СТЕ за изясняване на този въпрос в нарушение на т. 10 от ТР № 1/2000 г. Изясняването на този въпрос е необходимо, тъй като индивидуалния собственик на постройка в съсобствен парцел е носител на правото на строеж за нея и ако тя погине, т. е. бъде разрушена изцяло, или частично, собственика и има право да я изгради отново до същия обем. Към момента на придобиване правото на собственост върху двете постройки не е съществувала нормативна възможност правото на строеж да се отдели от постройката. Тази възможност за уговаряне по волята на страните при учредяване на суперфицията е въведена с изменението на чл. 66, ал. 2 от ЗС /ДВ бр. 33/19.04.1996 г./. В този смисъл, ако възстановената постройка е с по-малък обем, за нея ответницата притежава право на строеж и не е необходимо учредяване на суперфиция от съсобственика отново, т. е. чл. 183 от ЗУТ в тази хипотеза ще бъде неприложим. Приетото от въззивният съд, че щом са одобрени екзекутивните чертежи, изграждането на тераса с по-големи размери от първоначално предвиденото, стигаща до сградата на ищеца и калканно долепена до нея е законно без да се преценява спазването на техническите изисквания и дали това отклонение пречи на ищеца за упражняване правото на ползване е в противоречие с ТР № 31/1984 г., Р № 226/28.06.2010 г. по гр. д. № 347/2009 г. на I гр. о., Р № 324/21.06.2010 г. по гр. д. № 1320/2009 г. II гр. о., Р № 430/27.01.2010 г. по гр. д. № 312/2010 г. и решение № 384/19.11.2010 г. по гр. д. № 575/2010 г. на II гр. о. на ВКС, постановени по чл. 290 от ГПК с които се приема, че е допустим иска по чл. 109 от ЗС когато строежът в съсобствен, или в съседен имот е извършен без, или в отклонение на строителни книжа, или в съответствие с тях, но следва да се прецени правната му допустимост. Засегнатият собственик не е лишен от защитата по чл. 109 от ЗС и когато административния акт е законосъобразен и валиден, но засяга права на друг собственик, които администрацията не е съобразила. В този случай в исковото производство по чл. 109 от ЗС може да се извършва косвен съдебен контрол на административен акт и относно материалната му законосъобразност, ако засегнатият собственик не е могъл да участва в административната процедура по издаване на административните актове по строителството. Целта на негаторния иск е да даде защита на всяко пряко, или косвено посегателство, или вредно въздействие, или отражение върху обекта на правото на собственост с оглед неговото предназначение. Когато вредното въздействие се осъществява чрез изграждане на постройка, или на елементи от нея в отклонение на строителните правила и норми е без значение дали това е станало без, или със строителни книжа, или в отклонение от предвиденото в тях. В този случай в исковото производство по предявения иск по чл. 109 от ЗС се преценява спазването на техническите изисквания при изграждане на строежа. Ищецът не е бил уведомен за одобряването на екзекутивния проект и не е могъл да защити правата си, поради което в настоящото исково производство може да се разглежда въпроса нарушени ли са техническите правила при изграждането на терасата с по-голяма дължина, стигаща и калканно долепена до сградата, притежавана от него и какви са негативните последици за имота, негова собственост от това. В тази връзка единичната СТЕ е изходила от това че има одобрен екзекутивен проект и предвиждането да се строи на калкан цяла стена. Тази експертиза е оспорена от ищеца пред РС, но той е отказал разширяването на експертизата в тройна в нарушение на процесуалните правила - чл. 200, ал. 3 от ГПК. Вторият въпрос, по който е допуснато касационно обжалване касае необходимостта да се допусне поискана от ищеца експертиза за установяване на твърденията му. Във въззивната жалба ищецът е поискал назначаване на СТЕ за установяване на връзката между извършения строеж и твърдяното пречене на правото на собственост. Въззивният съд е отказал назначаване на такава експертиза, за установяване има ли връзка между наводняването стените на жилищната сграда на ищеца и изградената в повече част от терасата долепена до нея. Въпреки това е отхвърлил иска по чл. 109 от ЗС за премахването на тази част като недоказан. Предвид нарушението на нормата на чл. 109 от ЗС и допуснатите процесуални нарушения и необходимостта от събиране на нови доказателства, обжалваното решение следва да се отмени, а делото да се върне на въззивния съд за ново разглеждане от друг състав. Водим от горното, Върховният касационен съд, първо гражданско отделение