Решение № 3760 от 1.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1998/2015 г.

Решение № 3760 от 1.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1998/2015 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Бучи - 91 - Симеон Бучков" гр. София с ЕИК 020278726, срещу решение № 7820 от 15.12.2014 г. по адм. д. № 584/2014 г. на Административен съд - София-град, с което е отхвърлена жалбата му срещу Ревизионен акт № 2101207418/10.06.2013 г., издаден от Роза Зрънчева - орган по приходите при ТД на НАП гр. София, в частта на установените задължения по ЗДДС за данъчни периоди м. 1.01 - 30.06.2008 г., 1.09 - 30.09.2008 г., 1.11.-31.01.2009 г., 1.04.2009 г - 31.12.2010 г., 1.11.2008 г. - 31.12.2009 г. в резултат на непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 85 918,73 лв. и лихви в размер на 14 512 лв., както и на задълженията за данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за периодите от 1.01.2008 г. до 31.12.2009 г., в размер на 58 636,48 лв. и лихви в размер на 9 201,20 лв., изменен с решение № 2115/6.12.2013 г. от Директора на Дирекция "ОДОП" - София при ЦУ на НАП, като установеният с РА дължим данък по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ за периода от 1.01.2008 г. до 31.12.2008 г. - в размер на 1 237,70 лв., е определен на дължим данък по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ за периода от 1.01.2008 г. до 31.12.2008 г. в размер на 1 072,00 лв., ведно със съответните лихви. Претендира отмяна на съдебното решение като неправилно поради допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на закона и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В касационната жалба и допълнението към нея излага съображения за нищожност на РА, като с молба прилага и писмени доказателства в тази насока. Претендира съда да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение на АС и да прогласи за нищожен оспорения РА. Претендира разноски. Ответникът - Директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) София, чрез юрк. Николова, оспорва касационната жалба. По възраженията на касатора за нищожност на РА счита, че още в хода на съдебното дирене пред административния съд е представена заповед за компетентен орган, видно от която Даниела Ямборска е упълномощена да възлага заповеди за извършване на ревизия. Отделено от това сочи, че от процесуалния представител на жалбоподателя не е направено възражение, не е ясно дали направеното с допълнението към КЖ възражение е своевременно, доколкото е възражение за нищожност, не е ясно от кога са известни на жалбоподателя представените пред касационната инстанция заповеди. Моли да се потвърди решението на административния съд като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените отменителни основания, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Предмет на спора пред АС - София-град е бил Ревизионен акт № 2101207418/10.06.2013 г., издаден от Роза Зрънчева - орган по приходите при ТД на НАП гр. София, в частта на установените на ЕТ "Бучи - 91 - Симеон Бучков" гр. София задължения по ЗДДС за данъчни периоди м. 1.01 - 30.06.2008 г., 1.09 - 30.09.2008 г., 1.11.-31.01.2009 г., 1.04.2009 г - 31.12.2010 г., 1.11.2008 г. - 31.12.2009 г. в резултат на непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 85 918,73 лв. и лихви в размер на 14 512 лв., както и на задълженията за данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за периодите от 1.01.2008 г. до 31.12.2009 г., в размер на 58 636,48 лв. и лихви в размер на 9 201,20 лв., изменен с решение № 2115/6.12.2013 г. от Директора на Дирекция "ОДОП" - София при ЦУ на НАП, като установеният с РА дължим данък по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ за периода от 1.01.2008 г. до 31.12.2008 г. - в размер на 1 237,70 лв., е определен на дължим данък по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ за периода от 1.01.2008 г. до 31.12.2008 г. в размер на 1 072,00 лв., ведно със съответните лихви. За да постанови обжалваният акт, на първо място, съдът е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена данъчна ревизия при извършването, на която не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, визирани в ДОПК. При преценката на неговата обоснованост и материална законосъобразност, решаващият състав е анализирал приобщените в хода на ревизията доказателства и установената въз основа на тях от органите по приходите фактическа обстановка. Обсъдил е приетото по делото заключение на ССчЕ. За да отхвърли жалбата административният съд е приел, че са доказани основанията по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК за провеждане на ревизията по особен ред, респ. жалбоподателят не е оборил презумпцията по чл. 124, ал. 2 ДОПК. Обосновал е извод, че законосъобразно с акта е начислен данък за 2008 г. и 2009 г. на осн. чл. 48, ал. и ал. 2 от ЗДДФЛ, правилно е отказан ДК в размер на 85 918,73 лв. и лихви в размер на 14 512 лв., поради наличието на хипотезите на чл. 70, ал. 5 ЗДДС и чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС. В съответствие с материалния закон са извършени корекциите по ФР за ревизираните периоди в посока увеличение във връзка с начислени амортизации от ЕТ на осн. чл. 54, ал. ЗКПО, както и в посока увеличение на основание чл. 26, ал. 1 ЗКПО. Така постановеното решение е валидно, допустимо и частично неправилно по следните правни съображения: Касаторът оспорва изводите на съда, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган. В допълнение към касационната жалба от 15.03.2016 г. излага съображения, че оспореният РА е нищожен, поради недоказана материална компетентност на Даниела Владимирова Ямборска по чл. 112, ал. 2, т. 1 от ДОПК, издала ЗВР от 21.05.12 г. и изменени със ЗВР от 3.08.2012 г. и 5.10.2012 г. Във връзка с твърденията си с молба от 0.03.2016 г. касаторът е представил Заповед № РД 01-6/5.01.2010 г. /Приложения № 2 и № 3/ и Заповед № РД 01-6/4.01.2010 г. /Приложение № 1/, издадени от директорът на ТД на НАП - София. В тези заповеди не фигурира лицето Даниела Ямборска за разлика от приложената по делото Заповед № РД 01-6/4.01.2010 г. на директора на ТД на НАП София. С оглед тези констатации, ЕТ счита, че не е удостоверена по надлежен начин материалната компетентност на лицето издало ЗВР, което рефлектира и върху валидността на процесния РА. Възраженията са неоснователни. Настоящият касационен състав намира, че чрез представените едва с молба от 15.03.2016 г. писмени доказателства се цели установяване на нова фактическа обстановка, за което има изрична забрана предвидена в чл. 220 АПК. Следва да се отбележи също така, че приложената по делото Заповед № РД 01-6/4.01.2010 г. на директора на ТД на НАП София, в която под т. 11 фигурира като компетентно да издава ЗВР лицето - Даниела Владимирова Ямборска, не оспорена от касатора по реда на чл. 193 ГПК и правилно същата е кредитирана от съда. Съответно обосновани са и изводите за валидност на РА. В жалбата си ЕТ не излага конкретни възражения по съществото на спора. Предвид разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд следи служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон. При извършената служебна проверка настоящият състав намира, че решенето е неправилно, в частта относно установеният на ЕТ данък по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ за 2008 г., постановено е в противоречие с материалния закон. От данните по делото се установява, че ревизионното производство е извършено по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК, предвид наличието на хипотезата на чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК. За 2008 г. съобразно мотивите, изложени в решението на директора на Д "ОДОП" - София, е прието, че началното салдо към 1.01.2008 г. е 1648 лв. След извършена съпоставка на приходи и разходи е установен недостиг на парични средства в размер на 10 719,97 лв. Респективно за така установената данъчна основа по реда на чл. 122 от ДОПК, дължимият данък по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ за 2008 г. е определен в размер на 1072 лв. и съответните лихви. На стр. 54-56 от РД е направен анализ на паричния поток на задълженото лице за периода 1.01.2008 г. - 31.12.2008 г. Настоящият състав констатира, че размерът на приходи установен от ревизиращите е 547 632,40 лв., разходите са 28 299,84 лв., недостиг - 12 376,97 лв. /а според решението на директора на Д "ОДОП" - 10 719,97 лв./. Налице е положително салдо в размер на 519 332,56 лв. Видно от изготвения за ревизирания период баланс в РД за 2008 г., при всяко получаване, съответно разходване на суми, органите по приходите неправилно са формирали моментни дневни салда, а за основа за облагане по реда на чл. 122 от ДОПК е приет общия сбор от установените отрицателни салда. Този подход на приходната администрация за определяне на данъчната основа по реда на чл. 122 ДОПК е незаконосъобразен. Независимо, че основата за облагане се формира по особения ред, органите по приходите във всички случаи следва да се съобразят и с императивните правила по приложимия материален данъчен закон, в случая ЗДДФЛ. Разпоредбата на чл. 17 от ЗДДФЛ, сочи, че данъчната основа за облагане с доходите е годишна, т.е. следва да обхваща доходите от всички източници за съответната календарна година. При това положение, за да е налице основа за облагане по смисъла на чл. 123, ал. 1, т. 2 от ДОПК, установеното превишение на разходите над приходите следва да е на годишна база. Тоест, при формиране на баланса на разполагаемите парични средства, органите по приходите следва да установят общия размер на всички получените суми, които са на разположение на лицето, съответно общият размер на всички разходвани за годината суми и спрямо тези общи размери да се извърши съпоставка дали получените и разполагаеми суми превишават разходите или обратното. Видно от изготвения за 2008 г. баланс в РД е налице положително салдо в размер на 519 332,56 лв., т.е. не е налице недостиг на парични средства, съответно липсва основание за облагане на ЕТ с данък по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ в размер на 1072 лв. и съответните лихви. С оглед изложеното, решението на административния съд в тази част е неправилно, постановено е в противоречие с материалния закон, което налага и отмяната му, съответно и отмяна РА в тази част. В останалата част решението е правилно. В хода на административното и на съдебното производство касаторът не е ангажирал доказателства, чрез които да обори констатациите в РА, поради което правилно е установено основанието по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК, респ. данъчната основа за облагане е определена по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК. Като е приел, че не е оборена презумпцията по чл. 124, ал. 2 ДОПК по отношение на установените задължения за 2008 г. и 2009 г. за данък по чл. 48, ал. 2 от ЗДДФЛ, както и непризнат ДК в размер на 85 918,73 лв. и лихви 14512 лв., административният съд е постановил решението си при правилно приложение на закона, което в тази му част следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2 АПК. Разноски: С оглед изхода на спора, решението следва да бъде отменено в частта относно присъдените в полза на дирекция "ОДОП" - София разноски в размер на 4 202,68 лв. Вместо това на страните на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК следва да се присъдят съобразно изхода на спора разноски както следва: на касатора следва да се присъдят разноски съобразно уважената част от жалбата в размер на 22,10 лв. лв., а на ответника по касация - 8305,40 лв. юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, съразмерно и по компенсация на ответника - дирекция "ОДОП" - София се дължат разноски за двете инстанции в размер на 8283,30 лв. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,