Решение № 2149 от 14.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15653/2013 г.

Решение № 2149 от 14.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15653/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на кмета на община Пловдив, подадена чрез процесуалния представител юрк. Б. Паланова, срещу решение № 1359 от 16.10.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК - 1119/2013 г. С него, по жалба на "Студио Норт" - гражданско дружество по ЗЗД /ДЗЗД/, е отменено негово Решение № 13РОП37 (1)/08.08.2013 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изработване на подробен устройствен план за регулация и застрояване на (ПУП-ПРЗ) на част от Северната индустриална зона с части от квартал "Захарна фабрика", кв. "Хармани и Айгъри", кв. "Артерия Аерогара" - район Северен, гр. Пловдив" и процедурата е върната за ново разглеждане на документите от етап разглеждане и оценка на техническите оферти на участниците при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение на две касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че са допуснати две от твърдяните от оспорващото дружество и допуснати от него като възложител нарушения. На първо място счита за неправилен извода на КЗК, че "Стройконтрол" ООД, класиран на първо място и избран за изпълнител, не е изпълнил техническото задание на възложителя, тъй като, въпреки че е верно, че в техническото му предложение няма графични материали, а само текстова част, неговият проект не е в нарушение на Наредба № 8/14.06.2001 г. за обема и съдържанието на устройствените схеми и планове, още повече, че документацията не препращала към нея, а участниците имали "пълна свобода да представят техническото си предложение по начин, че да изявят най-силните си страни". Намира за резултат от проява на формализъм мотива на КЗК, че единствената форма на представяне на градоустройствена концепция и на проект е графичната и че в нормите на посочената по-горе наредба нямало фаза в устройствено планиране без такава част. На второ място счита, че не е налице и другото основание за отмяна на оспорения административен акт, издаден от него в качеството на възложител, тъй като противно на приетото от КЗК, последният е мотивиран. Намира, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон, тъй като неправилно КЗК приела, че е допуснал нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като игнорирала съдържанието на протоколите на помощната комисия, съгласно които последната е извършила оценяването на допуснатите участници, като се е "придържала" към методиката за оценка и при оперативна самостоятелност тази комисия е обективирала оценките, без да наруши императивните разпоредби за реквизитите на протокола. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Иска присъждане на разноски. В о. с. з. на ВАС не изпраща процесуален представител, в писмено становище поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - Тодор Илиев Абаджиев, участник в ДЗЗД "Студио Норт", чрез процесуалния си представител адв. Хаджийска и в писмена защита излага доводи за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. Останалите ответници - Елена Христова Апостолова, Гергана Михайлова Михайлова, Георги Петков Минков, Ангел Николов Марков, Лъвчо Георгиев Илиев, Петя Петрова Арабаджиева и Веселин Янков Хаджиев - също участници в ДЗЗД "Студио Норт", не изпращат представител и не заявяват становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Стройконтрол" ООД, лично чрез управителя Мария Сабрутева, не оспорва жалбата. В писмено становище, неподписано от страната, излага доводи за основателност на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Намира, че КЗК е достигнала до законосъобразен извод, че комисията на възложителя е допуснала съществено нарушение, като не е мотивирала оценката си, в която връзка намира за обоснован изводът на КЗК, че оспореното решение е издадено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, предвид липсата на кратки описания на офертите на участниците и мотиви за поставените оценки. Допълва доводите, че тъкмо в тази насока са изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, задължаващ помощния орган да отрази резултатите от класирането, в това число да опише предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е най-изгодна оферта. Намира за основателно приетото от КЗК, че комисията за провеждане на процедурата не е извършила собствен анализ на техническите предложения, от който да е ясно защо офертата на класирания на първо място е предпочетена като най-добра. Обосновава извод, че не са налице основания за отмяна на решението на КЗК, което е постановено при правилно прилагане на материалния закон и спазване на процедурните правила за пълно и цялостно обсъждане на доказателствата и при законосъобразна преценка за наличие на предпоставка за отмяна решението на възложителя. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на ДЗЗД "Студио Норт", представлявано от арх. Тодор Абаджиев, с участници осем физически лица, срещу Решение № 13РОП37 (1)/08.08.2013 г. на кмета на община Пловдив за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 13РОП 37/12.04.2013 г. на възложителя. Възраженията са били основно групирани в две направления: че оспореният административен акт на възложителя е немотивиран и че класираният на първо място и избран за изпълнител участник - "Стройконтрол" ООД, не е изпълнил техническото задание на възложителя, тъй като в техническото му предложение няма графични материали /схеми, планове и чертежи/, а само текстова част, поради което възложителят недопустимо разгледал ценовото предложение на този участник, съответно го оценил и класирал. От писмените доказателства в приложената административна преписка по първата група възражения КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с № 13РОП 37/12.04.2013 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, като оповестеният критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта при показатели: Техническо предложение - К 1, с относителна тежест 45 точки, срок за изпълнение на поръчката - К 2, с относителна тежест 20 точки и цена за изпълнение К 3, с относителна тежест 35 точки. По отношение на относимите към случая обстоятелства установила, видно от Методиката за определяне на оценката, че по първия показател /К 1/ последната се определя от сбора на компонентите К 11 + К 12, където К 11 е експертен анализ на съществуващата урбанистична среда като отражение и следствие на действия по прилагане на регулационните и застроителни планове, а К 12 е предложение на система от конкретни устройствени решения за проблемите, изведени от анализа, при отчитане факторите на изграденост, функционалност и необходимост за постигане на целта на възложителя, чрез ефективно управление на градската среда, развитие на реализирана структура за комплексно устройство и устойчиво развитие на територията и съвместяване на функции и дейности в благоустроена среда. По втората група възражения в жалбата КЗК установила, че с Решение № 430 по протокол № 18/25.10.2012 г. Общински съвет - гр. Пловдив разрешил провеждане на процедура за изработване на Подробен устройствен план /ПУП/ по смисъла на чл. 14 и чл. 15, ал. 2 ЗУТ като План за регулация и застрояване на територията на части: Северната индустриална зона, кв. "Захарна фабрика", кв. "Хармани и Айгъри" и кв. "Артерия Аерогара" гр. Пловдив" с план-схеми по чл. 110, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗУТ и транспортно-комуникационен план по чл. 51 от Наредба № 8 за обема и съдържанието на устройствените схеми и планове и одобрил техническото задание за изработване на този ПУП. По това възражение КЗК установила още, че на стр. 2 от Документацията за участие в процедурата възложителят изрично е посочил съдържанието й, в което фигурира Планово техническо задание /ПРЗ/, с определени в него фази, обем и съдържание за изпълнение по чл. 110, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗУТ - План за регулация и застрояване на територията на части от Северната индустриална зона, като в т. 4.1 от Техническото задание възложителят изрично посочил, че проектирането следва да се извърши двуфазно - предварителен и окончателен проект, и проектите следва да се изработят в съответствие с изискванията на ЗУТ, Наредба № 7 за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони, и действащата нормативна база, вкл. относимата за случая Наредба № 8 за обема и съдържанието на устройствените схеми и планове /Наредба № 8 за ОСУСП/. Отразила, че в т. 4.2. от Техническото задание възложителят изрично посочил обема и съдържанието му - предварителен проект в два етапа в обхват съгласно тази наредба, а именно I етап -анализ на изградеността и собствеността, анализ на съответствието на предвижданията на предходните регулационни планове с реализираното строителство - текст и графика, схеми на изградеността на инженерната инфраструктура, и тази графика да се представи в цифров вид, като този етап да приключи с предложение за обхвата на ПУП - план за застрояване, и II етап - План за регулация и застрояване, който да се представи в цифров вид върху одобрената кадастрална карта, както и на прозрачна основа, съответно с окончателен проект в обхват съгласно чл. 57 от Наредба № 8 с посочени видове планове - за регулация, за застрояване, схема по собственост и пр. с изричното уточнение, че плановете за регулация и планът за застрояване следва да се изработят в съответствие с Наредба № 8 за ОСУСП. Надлежно назначената конкурсна комисия, видно от заповед, приложена по делото, е обективирала работата си по отваряне на офертите в три протокола, като видно от втория извършила оценка по относимия за случая показател К1 - Техническо предложение на офертите, без в този протокол да изложи описание на предложенията на участниците. КЗК констатирала, че при разглеждане на техническите предложения на участниците "Стройконтрол" ООД и "Студио Норт ДЗЗД" комисията съставила индивидуални таблици за техническите предложения на участниците, в които отново не се съдържа описание на предложенията на участниците, а само е повторен дословно текста от методиката за оценяване на офертите. При тези данни по преписката КЗК приела посочените по-горе възражения за основателни. По тях изложила съображения, че решението на възложителя е незаконосъобразно, тъй като е издадено въз основа на протокол, издаден в нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като не съдържа кратко описание на предложенията на участниците, а то е задължителен реквизит на протоколите с оглед законосъобразния избор на изпълнител. Посочила още, че помощният орган на възложителя е повторил текста на методиката за оценка по показатели К 11 и К 12, утвърдена от възложителя, но от съдържанието на протоколите е видно, че комисията не е изложила собствен анализ на техническите предложения, от който да става ясно защо офертата на класирания на първо място е предпочетена като най-добра. Допълнила съображенията, че тъй като изискуемото кратко описание не се съдържа и в решението на възложителя, с което са класирани участниците и избран изпълнител на обществената поръчка, преценила, че липсата на такова я възпрепятства като орган по преразглеждане да извърши контрол по законосъобразност във връзка с извършеното от комисията оценяване. КЗК е приела, че така мотивиран, актът на възложителя е издаден в нарушение на императивната разпоредба на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, съгласно която задължителен реквизит на протокола на комисията е наличието на кратко описание на предложенията на участниците, когато критерият за оценка е "икономически най-изгодната оферта". Този порок КЗК е счела че рефлектира върху крайния акт на възложителя /решението за избор на изпълнител/, поради което го преценила за самостоятелно основание за неговата отмяна. На второ място и като второ основание за отмяна преценила, че при положение, че в техническото предложение на първия класиран не се съдържа графична част, а спазването на Наредба № 8/14.06.2001 г. за обема и съдържанието на устройствените схеми и планове е задължително за изготвянето на техническите предложения, което обстоятелство на няколко места е посочено в техническото задание за изпълнение на поръчката, описано в Документацията за участие, което участниците следвало стриктно да съобразят при изготвяне на офертите си, е налице съществено нарушение, също налагащо отмяна на крайния акт на възложителя. По тези съображения преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя и върнала преписката за ново разглеждане от етап разглеждане и оценка на техническите оферти на участниците при спазване на указанията по приложение на закона, включително и това, че при повторното разглеждане на техническите предложения възложителят следва да посочи конкретните факти и обстоятелства от офертите на участниците, които мотивират поставянето на оценка в рамките на скалата, определена от него. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила. То е правилно и следва да бъде оставено в сила. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Няма спор по факта, а и той безспорно се установява от приложените в офертата на първия класиран участник /"Стройконтрол" ООД/ документи, че в техническото му предложение /л. 404 от папка приложение 1.1/, не са представени каквито и да е графични материали, илюстриращи решението на това дружество, а само текстова част. Ноторно е, че начинът за представяне на градоустройствена концепция, респ. проект, е графичният, чрез прилагане на схеми, планове, чертежи. В пълно противоречие с твърдението на касатора, че той в документацията си не посочил приложимост на Наредба № 8/14.06.2001 г. за ОСУТ, а участниците имали " пълна свобода" да представят техническото си предложение "по начин, че да изявят най-силните си страни", текстът на процесната документация /л. 94 от приложение № 1/, както и конкретно този на "съдържание на техническо предложение - л. 198 от приложение № 1.1/, този на Проект - л. 118 и Задание - л. 289 от приложение № 1/ директно и безусловно на пет места препращат именно към нея, а противно на твърдяното в настоящата жалба, в нормите на тази наредба не съществува фаза в устройствено планиране, без изготвяне на графична част. По тази група възражения в жалбата настоящият състав намира за необходимо да посочи, че съгласно чл. 1 от Наредба № 8 от 14 юни 2001 г. за обема и съдържанието на устройствените схеми и планове, издадена от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 57 от 26 юни 2001 г., в сила от 01.08.2001, с посл. изм., ДВ, бр. 66 от 25 юли 2008 г., с наредбата се определят изискванията към обема и съдържанието на устройствените схеми и планове, които се създават за територията на Република България. Освен това, съобразно чл. 23, ал. 1 от посочената наредба, общият устройствен план във фаза предварителен проект съдържа текстови и графични материали, а съгласно ал. 2 - текстовите материали към този план, оформени в обяснителна записка в частта за анализ на съществуващо положение, съдържат съответни раздели. От друга страна, нормата на чл. 45 определя, че според устройствените цели и задачи и в зависимост от конкретната необходимост ПУП се изработват съгласно чл. 110, ал. 1 ЗУТ в един от следните видове: план за регулация и застрояване, план за регулация, план за улична регулация, план за застрояване, работен устройствен план и парцеларен план, като чл. 48, ал. 1 изрично предвижда предварителният проект на план за регулация и застрояване да съдържа графични и текстови материали. Затова основните доводи на касатора за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, не намират опора в доказателствата по делото, съответно е неоснователно основното негово твърдение - че КЗК неправилно отменила решението на възложителя, който "правилно е извършил класирането", респ. е определил за изпълнител участника, представил икономически най-изгодната оферта Неоснователен е и вторият довод в настоящата жалба, предвид следното: Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП помощната комисия на възложителя съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. Настоящият случай е такъв и КЗК правилно е издирила приложимата норма. Видно от съдържанието на протокол на комисията от 24.07.2013 г. /л. 48 от делото/, в него не фигурира кратко описание на техническите предложения на участниците, съдържащи се в офертите им, в оценителните таблици към протокола в таблици са нанесени оценките на техническото предложение, но в тях няма мотиви и не стават ясни причините за различния брой точки, определени за отделните участници. Поради това е обоснован изводът на КЗК, че липсата на описание на техническите предложения с конкретни параметри, по които помощната комисия е поставила оценки по спорния показател К1, конкретно в частта по компонентите К11 и К12, опорочава процедурата и представлява нарушение и на основния принцип за публичност и прозрачност. Верно е твърдението в касационната жалба, че дейността на комисията по оценяване и класиране на офертите се извършва при условията на оперативна самостоятелност. Тя обаче не е напълно изключена от обхвата на последващ инстанционен контрол. По аргумент от разпоредбата на чл. 11 ЗОП, решенията на възложителите са индивидуални административни актове и съответно по отношение на тях важат общите изисквания, въведени в АПК, доколкото не са уредени специфични такива в самия ЗОП. От друга страна разпоредбата на чл. 169 АПК изрично урежда възможността при обжалване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, да се проверяват две основни групи обстоятелства - дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на издадения от него акт. Именно това е направила КЗК по силата на препращащата норма на чл. 122з ЗОП. Приложена на базата на правилата, уредени в ЗОП, преценката за законосъобразност при оценяването означава проверка на две групи обстоятелства, а именно дали комисията, като помощен орган, е приложила точно предварително оповестените от възложителя показатели, коефициенти за тежест и методика на оценяване, и второ - дали са спазени законовите принципи, въведени в чл. 2, ал. 1, т. 1 - 3 ЗОП за прозрачност и равнопоставеност на участниците. ВАС неведнъж се е произнасял, че функция на такава проверка е императивното изискване, въведено в чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, а именно в протокола на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите да се съдържа кратко описание на предложенията на участника и оценката по всеки показател, когато критерият е икономически най-изгодна оферта. Разумът на разпоредбата е, че докато неспазването на това изискване при показатели, имащи количествена стойност и подлежащи на математическа съпоставка не би било съществено нарушение, в останалите случаи, т. е. при показатели, които позволяват проява на субективизъм и дискриминация на отделните участници, липсата на описание и мотивировка от страна на комисията е пряко нарушение не само на посочените норми, но и на прогласените в ЗОП принципи. Така констатираните пороци в работата на комисията пряко рефлектират върху законосъобразността на крайния акт. Оттук се налага и изводът, че нарушението на посочените норми е съществено и е дало отражение, т. е. опорочило крайния акт на възложителя, а в случая и представляващо второ самостоятелно основание за отмяната му. По тези съображения са обосновани и законосъобразни правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че обжалваното решение е постановено в нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, съгласно който възложителят издава мотивирано решение. Доколкото с този акт възложителят изцяло е възприел оценяването и класирането на комисията за разглеждане на офертите, то законосъобразността му следва да се преценява с оглед констатациите, отразени в протоколите на конкурсната комисия, от които, както бе посочено по-горе, не може да се изведе извод как са оценявани отделните предложения. Като е констатирала допуснатото нарушение и на това основание е отменила оспорения акт, КЗК е постановила и в тази част законосъобразно и обосновано решение. С оглед правомощията по чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, и при тези данни по преписката, Комисията за защита на конкуренцията правилно го е отменила и законосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. С оглед гореизложеното настоящата инстанция преценява като неоснователни и тази група възражения на касационния жалбоподател. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Претенцията за присъждане на разноски пред ВАС, релевирана от процесуалния представител на ответната страна Тодор Илиев Абаджиев, участник в ДЗЗД "Студио Норт", е основателно, освен че е направено своевременно. То е и доказано в размер на 1 000 лева, съобразно данните от адв. пълномощно и договор /приложени на л. 31 и 32 от делото/, установяващи, че тази сума действително е внесена за адвокатски хонорар. Съдът не прие за основателно възражението на касатора за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК, предвид действителната правна и фактическа сложност на делото, поради което намира, че няма основания да намали размера на адвокатското възнаграждение. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати в пълен размер на тази страна за разноски пред настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,