Решение № 129 от 14.10.2011 г. на ВКС по т. д. № 864/2010 г.

Решение № 129 от 14.10.2011 г. на ВКС по т. д. № 864/2010 г., I т. о., ТК, докладчик председателят Любка Илиева Производството по делото е образувано по чл. 290 ГПК. Постъпила е касационна жалба от Р. И. Б. от [населено място], [улица], ет. 3, ап. 9, срещу Решение № 527 от 16.06.2010 г. по гр. д. № 917/2009 г. на Пловдивския апелативен съд, с което е потвърдено решение № 285 от 3.07.2009 г. по т. д. № 823/2008 г. на Пловдивския окръжен съд, ТО, с което е отхвърлен предявеният от касатора срещу П. П. Г. отрицателен установителен иск с правно основание чл. 254 ГПК, отм., за установяване, че касаторът-ищец не дължи сумата от 74 000 лв. по запис на заповед, издаден на 12.04.2009 г. от М. И. И. в полза на ответника, подписан от касатора за поръчител. На основание издадения запис на заповед е образувано изпълнително производство срещу касатора. За да отхвърли иска, Пловдивският окръжен съд е приел, че записът на заповед е редовен от външна страна, ръкописното вмъкване на текста "запис на заповед" между печатния такъв не доказва подържаната от ищеца Б. липса на законовите реквизити на записа на заповед по смисъла на чл. 535, т. 1 ТЗ. Прието е още, че не е доказано и възражението му за неговата нищожност, поради упражнено насилие върху издателя и касатора-авалист, както и въвеждането на последния в заблуждение за качеството, в което го подписва. С обжалваното въззивно решение Пловдивският апелативен съд е приел, че предявеният от касатора отрицателен иск с искова молба от 15.08.2008 г., след влизането в сила на 1.03.2008 г. на сега действащия ГПК - ДВ, бр. 59/20.07.2007 г., в сила от 1.03.2008 г., е могъл да се разгледа само на основание чл. 424 ГПК, каквито новооткрити обстоятелства по делото няма. Твърденията на касатора за упражнено спрямо него и издателя на записа на заповед насилие, дори да се приеме, че е новооткрито обстоятелство, то не е доказано, поради което въззивният съд споделя изцяло изводите на районния съд в тази насока и препраща към неговите мотиви /чл. 272 ГПК/. Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно, постановено при наличие на всичките основания за касационно обжалване по смисъла на чл. 281, т. 3 ГПК. Подържа допуснато нарушение на чл. 535 ТЗ, защото добавените върху хартиения носител думи чрез последващо дописване, не са част от бланковия запис на заповед. Същественият елемент от реквизитите на записа на заповед, съдържащ се в чл. 535, т. 1 ТЗ, не може да бъде допълван, р. п. дописван. Навежда довода, че въззивният съд не се е произнесъл по правилността на извършеното от окръжния съд тълкуване и приложение на закона. Ответникът по касационната жалба оспорва основанията за достъп до касационно обжалване. С Определение № 263 от 15.04.2011 г. на основание чл. 288 във вр. с чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК и с оглед служебното задължение на ВКС да се произнесе по допустимостта на обжалваното въззивно решение и извън основанията за достъп до касация /т. 1 на ТР-1-2010-ОСГКТК/, обжалваното въззивно решение е допуснато до касационен контрол. Пловдивският апелативен съд е разгледал предявения от касатора Р. Б. иск на непредявено основание- като такъв по чл. 424 ГПК, който е специален иск за оспорване на вземането на длъжника в заповедното производство, когато се намерят новооткрити обстоятелства или нови писмени доказателства. Безспорно е, че молбата на ответника в настоящето дело П. Г. за издаване на изпълнителен лист на основание чл. 237, б. "е" ГПК, отм. и срещу ищеца Р. Б. е постъпила преди влизане в сила на сега действащия ГПК, ДВ, бр. 59/20.07.2007 г., в сила от 1.03.2008 г. Изпълнителният лист е издаден на 19.12.2006 г., а призовката за доброволно изпълнение е получена от ищеца на 10.11.2007 г. Той не е използвал реда на чл. 244 ГПК, отм. за оспорване определението за издаване на изпълнителен лист. Не е използвал и реда на чл. 250 ГПК, отм. да предяви писмени възражения, подкрепени с убедителни писмени доказателства, че изпълняемото право не съществува или да представи надлежно обезпечение по реда на чл. 180 и чл. 181 ЗЗД. Ищецът и настоящ касатор е предпочел исковата защита чрез отрицателен установителен иск, предявен на 15.09.2008 г., след влизане в сила на сега действащия ГПК. Производствата по предявен отрицателен установителен иск по чл. 254, ГПК, отм., предоставен в защита на длъжника за оборване материалноправните предпоставки на изпълнителния процес, когато изпълнителният лист е издаден по молба, подадена до 1.03.2008 г., не се обхващат от хипотезата на § 2, ал. 9, изр. второ на ПЗР на ГПК. Въпреки това за длъжника съществува правен интерес да предяви отрицателен установителен иск за установяване недължимост на суми, произтичащи от несъдебни изпълнителни основания. Предмет на този иск е оспорване съществуването на самото изпълняемо право, който следва да се квалифицира като такъв по чл. 124, ал. 1 ГПК. Трайно установена е съдебната практика, включително и задължителна такава по чл. 290 ГПК, че този иск е аналогичен на иска по чл. 254 ГПК, отм. По въпроса за исковата защита на длъжника в изпълнителния процес чрез общия установителен иск по чл. 124, ал. 1 ГПК, когато изпълнителният лист е издаден по молба, подадена преди влизането в сила на сега действащия ГПК, има трайно установена практика на ВКС /вж. Определение № 262 от 30.04.2009 г. по ч. т. д. № 265/2009 г. на ВКС, II Т. О./ Пловдивският апелативен съд, в качеството си на решаваща инстанция, е разгледал отрицателния установителен иск на касатора вместо на основание чл. 124, ал. 1 ГПК, на основание чл. 424 ГПК, поради което се е произнесъл на непредявено основание. На основание чл. 293, ал. 4 във вр. с чл. 270, ал. 3 ГПК въззивното решение ще следва да бъде обезсилено и делото да се върне на Пловдивския апелативен съд за ново разглеждане от друг състав от стадия на произнасяне по въззивната жалба на на касатора Р. Б. Разноски в полза на касатора не следва да се присъждат в настоящето производство, а едва при окончателното решаване на спора /арг. от чл. 284, ал. 2 ГПК/.