Решение № 3474 от 21.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2033/2017 г.

Решение № 3474 от 21.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2033/2017 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "М. Е." АД със седалище в град С. против решение № 1 от 10.01.2017 г. по преписка № КЗК-807/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата му против решение № РД-02-14-800 от 14.10.2016 г. на главния секретар ма МРРБ за отстраняване, класиране на участниците и избор на изпълнител по обособени позиции № 1 и № 2 в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка и са присъдени разноски. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Министърът на регионалното развитие и благоустройството изразява становище чрез процесуалния си представител за неоснователност на касационната жалба. Такова се поддържа и от заинтересованата страна - Е. МТ" ЕАД. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с неоснователност на възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при прилагане на ЗЕДЕП. По твърденията за незаконосъобразен състав на конкурсната комисия развива довод, че в настоящия ЗОП няма включени изрични изисквания за професионална компетентност. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "М. Е." АД против решение № РД-02-14-800 от 14.10.2016 г. на главния секретар на МРРБ, с което е обявено класирането, избран е за изпълнител и по двете обособени позиции "Енерджи МТ" ООД и са отстранени участници, между които и жалбоподателят. Направени са три групи възражения: Първата е за допуснати нарушения на правилата за кореспонденция между възложителя и участниците и при прилагане на нормите на ЗЕДЕП. Втората група е за незаконосъобразно приложена методика за оценяване на офертата на определения изпълнител по отношение втория ценови показател. Третата група възражения са насочени срещу липсата на компетентност на главния секретар да организира и проведе поръчката, както и за некомпетентност на конкурсната комисия. КЗК е събрала необходимата възлагателна преписка, приложена от възложителя към становището му по подадената жалба, приела е и становище от заинтересованата страна - определения изпълнител, за който обжалваното решение поражда правото да сключи възлагателен договор и е направила фактическите установявания, обособени в 10 точки от мотивите на обжалваното решение. Въз основа на тях е обсъдила доводите по жалбата и е направила правните си изводи. Приела е за неоснователно възражението за липса на специалист в конкурсната комисия, като се е позовала на изпълнението на изискванията в разпоредбата на чл. 103, ал. 1 и ал. 2 относно състава на помощния орган. КЗК е обърнала специално внимание на основното възражение за незаконосъобразно отстраняване, поради нередовно връчване на писмото за представяне на писмена обосновка по електронен път. В тази връзка е съобразила от една страна разликата, която прави законодателят в разпоредбата на чл. 4 ЗЕДЕП между автор и титуляр и от друга страна правилата в чл. 10 от същия закон, регламентиращи момента на получаването. Съпоставила ги е с данните по преписката - заложените условия в конкурсната документация и приложените доказателства за изпращането и получаването на електронното писмо и е приела възражението за неоснователно. От там е направила извод, че жалбоподателят не е спазил установения в чл. 72, ал. 1 ЗОП срок за представяне на писмена обосновка, поради което е подлежал на отстраняване на основание чл. 107, т. 3 от закона. За пълнота на изложението е разгледала и доводите на жалбоподателя за незаконосъобразни действия, извършени след отстраняването му. В тази връзка е счела за неоснователно възражението за промяна на методиката от конкурсната комисия при изчисляване на предложените нулеви цени от трима от участниците. Обсъдила е подробно Устройствения правилник на МРРБ и правната възможност, уредена в чл. 7, ал. 1 ЗОП, от което е извела извод, че извършеното упълномощаване на главния секретар да проведе обществената поръчка не противоречи на закона. По тези съображения е приела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение, като е присъдила в тежест на оспорващата страна заплащането на юрисконсултско възнаграждение в полза на останалите две страни. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба под формата на касационни доводи се развиват отново същите основания за незаконосъобразност на акта на възложителя по чл. 108, т. 1 ЗОП. Сочи се, че съставът не конкурсната комисия не е съобразен с предмета и сложността на обществената поръчка. При обсъждане на възражението съдът взе предвид обстоятелството, че за разлика от отменения ЗОП, сега действащият закон - чл. 103, ал. 1 и 2, както и правилника за прилагането му въвеждат само две условия, на които да отговаря комисията - членовете й да са нечетен брой и да не се намират в конфликт на интереси с кандидатите или участниците. Данните по преписката сочат, че те са изпълнени. Предметът на обществената поръчка е избор на доставчик на активна нетна електрическа енергия и координатор на балансираща група за ниско и средно напрежение и администриране на разходите за пренос и достъп за нуждите на МРРБ. Той е разделен на две обособени позиции в зависимост от напрежението на ел. енергията: първата обособена позиция е за ниско напрежение, а втората за средно напрежение. Критерият за оценка е най-ниска предложена цена, като и двата формиращи я ценови показателя имат предвид именно най-ниската предложена цена. Методиката за оценка и по двата предвижда използване на математическите формули, утвърдени в конкурсната документация. Възложителят е назначил петчленна комисия със заповед от 26.08.2016 г. Председателят й е директор на дирекция "Финансови стопански дейности" (ФСД). От същата дирекция са и двама от членовете й. Разликата при тях е, че единият чл. на комисията е Началник на отдел "Бюджет и финансови анализи", а другият е главен експерт в отдел "Счетоводство и плащане". Останалите двама членове на комисията са от отдела "Обществени поръчки". Определените в заповедта резервни членове, които са взели участие при провеждане на процедурата са съответно директорът на дирекция "Обществени поръчки" с право да замества председателя на комисията и главният счетоводител с право да замества отсъстващ член. Така избраният състав на комисията има обективна възможност да извърши оценка на представените оферти. Неоснователни са и твърденията за незаконосъобразност на извършеното от министъра упълномощаване на главния секретар да организира и проведе процесната обществена поръчка. Видно от съдържанието на заповед № РД-02-14-33 от 28.04.2016 г., министърът е делегирал правомощие чрез възлагане - т. е. не се касае за заместване. Това негово право е предвидено в чл. 7, ал. 1 ЗОП. Функциите на главния секретар са уредени в разпоредбата на чл. 15 от Устройствения правилник на МРРБ, като тези по ал. 2, т. 1, 3 и 9 са относими към конкретната обществена поръчка. Следващото възражение на касационния жалбоподател е за допуснати нарушения от възложителя и КЗК при тълкуване на разпоредбите на ЗЕДЕП, свързани с отстраняването му. Те също са неоснователни. Видно от представеният плик с офертата на "М. Е." АД - папка 1.2 от преписката пред КЗК, участникът е изпълнил изискванията на възложителя и на чл. 47, ал. 2, т. 2 ППЗОП, като е посочил адрес за кореспонденция, телефон, факс и електронен адрес. В раздел IХ от документацията са посочени правилата и начините за комуникация с участниците в процедурата, като в т. 2 е предвидено това да става и по електронен път при условията и по реда на ЗЕДЕП. Правната възможност е използвана от конкурсната комисия при изпращане на писмото, с което се иска от дружеството представяне на писмена обосновка в срок от пет дни от получаване на писмото. То е изпратено на електронния адрес на дружеството от МРРБ. В самото писмо са ясно отразени изпращачът, неговата длъжност и месторабота - държавен експерт, дирекция "Обществени поръчки" и ведомството - Министерство на регионалното развитие и благоустройството. Изписано е точното наименование на обществената поръчка и предмета на писмото - "Искане за обосновка от М. Е.". Самото електронно писмо не буди каквато и да било неяснота по отношение на искането към участника да представи писмена обосновка и срокът, в който това трябва да се извърши. Още повече, че то е придружено от отделно писмо, изготвено на бланка на министерството с вписани изходящ номер и дата от ведомствената поща и подписано от председателя на конкурсната комисия. Фактът на изпращането му на 28.09.2016 г. и получаването му дванадесет минути по-късно на същата дата се установяват от разпечатката от комуникацията между мейл сървъра на възложителя и мейл сървъра на търговското дружество, представена от възложителя и находяща се в Папка 1.2 от преписката. С постъпването на електронното писмо в посочената от участника информационна система, то се счита за получено съгласно разпоредбата на чл. 10, ал. 1 ЗЕДЕП. От този момент е започнало течението на петдневния срок за представяне на писмена обосновка. Той е изтекъл на 3.10.2016 г. На тази дата участникът е изпратил писмената си обосновка чрез куриерска фирма, но тя е пристигнала при конкурсната комисия на 4.10.2016 г. в 13.20 часа - след провеждане на заседанието по разглеждане на постъпилите писмени обосновки. Поради това констатацията на помощния орган на заседанието, започнало на 4.10.2016 г. в 10 часа и обективирано в протокол № 5, че дружеството не е представило в срок писмена обосновка е съответна на данните по делото. Непредставянето на обосновката е самостоятелно основание по чл. 107, т. 3 ЗОП за отстраняването му от участие. Неоснователни са възраженията за недоказаност на автентичността на волеизявленията в писмото, с което жалбоподателят е уведомен за необходимостта да представи писмена обосновка, поради подаването му от лице, което не е председател на комисията. В адреса на подателя на писмото съществуващото разширение го обвързва с Министерство на регионалното развитие и благоустройството. А в графата, касаеща предмета е изписано пълното наименование на обществената поръчка, за която дружеството участва, както и изрично пояснение, че касае искане за обосновка. Същото обстоятелство вече в разширен обем е отразено в съдържанието на писмото. Всички тези обстоятелства, ведно с възраженията за разликата между автора и титуляра на писмото са обсъдени от КЗК и обосновано приети за неоснователни. В касационната жалба се поддържа отново довод за незаконосъобразни действия на помощния орган във връзка с прилагането на методиката при оферирана нулева стойност на предложената от определения изпълнител месечна цена за администриране на нормативно определените разходи за пренос и достъп. Това е вторият ценови показател, който е идентичен за двете обособени позиции и касае единствено услугата по администриране на разходите. Видно от раздел III. 2.2) от обявлението "Условия за изпълнение на поръчката" изпълнителят има няколко задължения, като координатор на балансираща група. Сред тях са осигуряване на ефективно участие на възложителя в балансиращата група, без заплащане на такса за това; поемане за сметка на изпълнителя на разходите за балансиране в групата и пред Енергийния системен оператор и цялостна отговорност за небалансите. Третото е осигуряване администриране на нормативно определените разходи за пренос и достъп чрез заплащането им от името на възложителя на лицензираното електроразпределително дружество. Цената е стойностно измерима, поради което в методиката е посочена формулата, чрез която да се извърши съпоставката между най-ниската предложена цена и предложената такава от конкретен участник. Комисията е отворила ценовите предложения на заседанието си на 28.09.2016 г. и е констатирала, че от петимата участници, трима са предложили по този показател нулева цена за позициите, за които кандидатстват - "Енерджи ТМ", "ЕВН Т. С. Ю.", "Енергийна финансова група". Четвъртият - "Фючър енерджи" е предложил 19.00 лева. Жалбоподателят е предложил по първата обособена позиция 660 лева, а по втората - 12600 лева. След отстраняване на предложението на жалбоподателя, поради непредставяне на писмена обосновка, са останали за оценяване останалите предложения, в това число и на "Фючър енерджи". Именно за целите на прилагане на методиката, комисията съобразявайки предварително постановеното ограничение за закръгляване до петия знак след десетичната запетая, е приела за нуждите на математическото пресмятане вместо "0" да се впише числото 0.000001. Видно от съдържанието на протокол № 5, формулата е еднакво приложена по отношение на всички участници, достигнали до този етап на процедурата и във вида й, в който е обявена. Това прави неоснователно твърдението, че помощният орган самоволно я е променил в хода на оценяването. Същевременно не е налице и промяна от помощния орган на ценовите предложения на участниците, тъй като те остават при класиране такива, каквито са направени. От извършеният анализ се установява, че касационната жалба е неоснователна. Обжалваното решение на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направените от представителите на ответната и заинтересованата страни искания за присъждане на разноски, касационният жалбоподател следва да им заплати по 200 лева с оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 ЗПП. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение