Решение № 5360 от 13.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7865/2014 г.

Решение № 5360 от 13.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7865/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на Веселин Янков Лазаров с адрес: гр. Казанлък, бул. "Освобождение" № 60, ет. 1, ап. 2, подадена чрез процесуалния му представител адв. Илиева, против решение № 666/13.03.2014 г. на Административен съд - Пловдив, постановено по адм. д. № 2375/2013 г. В касационната жалба се твърди, че решението е недопустимо, неправилно, необосновано и постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Доводи за недопустимост не се излагат. Според касатора, не е налице основание за провеждането на ревизията по особения ред на чл. 122 ДОПК. В решението липсват мотиви по основния спорен въпрос, а именно налице ли е обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК, което е съществено процесуално нарушение, налагащо отмяна на същото. Доводите за необоснованост и неправилно приложение на материалния закон основно се свеждат до неправилно определяне на началното салдо, незаконосъобразното непризнаване от съда на дарението от Христо Лазаров, за което е представен договор, неправилното определяне на погасителните вноски, направени през 2006 г., 2007 г., 2008 г. и 2009 г. и погасяване по давност на задълженията за 2005 г. Претендира се отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на Пловдивския административен съд или постановяване на решение по съществото на спора, с което да се отмени РА и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Пловдив оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Калдъшев по съображения, изложени в писмена защита и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред Пловдивския административен съд е бил РА № 241204336/10.12.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Пловдив, поправен с РАПРА № 1302787/1.02.2013 г., в частта му, в която е потвърден с решение № 256/13.03.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Пловдив при ЦУ на НАП. Органът по приходите е установил обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК /несъответствие между получените приходи/доходи и имущественото и финансово състояние на лицето през ревизирания период/ и върху данъчна основа, определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, представляваща установените разходи за годината, които превишават приходите, и за които не е установено да са били декларирани, както и техния произход, е определил на ревизираното лице задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. и по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. и 2009 г., както и вноски за ДОО, ДЗПО и ЗО за 2007 г. и 2009 г. и лихви за забава. Тъй като ревизията е повторна и едва след отменителното решение на решаващия орган в ЗВР са включени задължителните осигурителни вноски, с решението си № 256/13.03.2013 г. директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Пловдив е отменил РА в частта му, в която са установени такива за 2005 г. на основание чл. 109, ал. 1 ДОПК. Настоящият касационен състав на Върховния административен съд, първо отд. намира касационната жалба за частично основателна. Неоснователно е твърдението на касатора, че задължението за данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. е погасено по давност. Петгодишният погасителен давностен срок започва да тече от 1.01.07 г., но поради спирането му с издаването на Заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/ № 1103918/5.08.11 г. до издаването на първия РА № 241106271/8.02.2012 г. и неговото обжалване по административен ред, както и обжалването на втория РА, давностният срок не е изтекъл. Независимо от това, по отношение на определеното с РА задължение по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 844.91 лв. и лихва 686.40 лв. са основателни доводите на касатора за незаконосъобразност на решението на административния съд, с което същият е потвърден. С първоначално издадения РА № 241106271/8.02.2012 г. на ревизираното лице не са били определени задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г., независимо от това, че тази година и този вид данък са попадали в обхвата на ревизията, видно от издадените ЗВР. Поради липсата на правен интерес РА в тази част не е обжалван по административен ред. РА е обжалван само в частта му на определените с него задължения по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. и 2009 г. и лихви. Първоначално издадените Ревизионен доклад /РД/ и РА, както и жалбата против РА, са приложени по делото. Следователно по отношение ревизираната 2005 г. РА като необжалван е влязъл в сила и неправилно е отменен с решение № 427/19.04.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Пловдив. Съгласно чл. 133, ал. 1 ДОПК влязъл в сила РА, който не е бил обжалван по съдебен ред, може да бъде изменен само при наличие на изброените в ал. 2 основания, а в този случай според чл. 134, ал. 1 ДОПК ревизията се възлага от териториалния директор. Поради липсата на такова възлагане и поради издаването на РА от орган по приходите, който не е определен от компетентния да възложи ревизията орган, в посочената част РА е нищожен като издаден от некомпетентен орган. Поради изложеното, решението на административния съд, в частта му, в която е отхвърлена жалбата против РА относно установените с него задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. и лихви като незаконосъобразно, поради неправилно прилагане на материалния закон, следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се прогласи нищожността на РА. Правилни и законосъобразни са изводите на първоинстанционния съд във връзка с твърденията на жалбоподателя за налични суми, получени от него като възнаграждение за работата му в чужбина и за получено дарение в размер на 60 000 лв. от неговия чичо Христо Лазаров. В тежест на жалбоподателя е да докаже твърденията си чрез допустимите доказателства и доказателствени средства. Във връзка с трудовите възнаграждения не са представени каквито и да било доказателства. Такива не са ангажирани и във връзка с дарението при направено оспорване от страна на органа по приходите на представения едва с жалбата против втория РА договор. Не само че дарението не е декларирано по реда на чл. 49, ал. 3 ЗМДТ, но и то не е посочено в подадените от лицето декларации в хода на ревизионното производство, както и изготвената от него справка за приходите и разходите. Не може да бъде приет за основателен доводът на касатора, че тъй като чичото е в чужбина, той няма връзка с него, нито за това, че не е длъжен да пази документите за получени възнаграждения в продължение на повече от пет години. Правилни са изводите на съда и във връзка с твърденията на жалбоподателя, че в РА са взети предвид погасителни вноски по погасителния план, а не реално внесените от него. От представеното от самия жалбоподател банково извлечение от "Райфайзен Банк" се установяват през 2006 г. 10 вноски по 455 лв. или общо 4 550 лв., а не 4 483.07 лв. Отново според данните от същата справка погасителните вноски през 2007 г. по двата кредита са в общ размер 9 413 лв., а в паричния поток за тази година органът по приходите е включил сума от 9 392.70 лв., каквито са констатациите и в решението на директора на Дирекция "ОДОП". Разликата в сумите за 2006 г. и тези за 2007 г. 3 944.22 лв. вместо твърдените от жалбоподателя 3 859.89 лв. видно от справката се дължи на разликата между размера на вноските и размера на погасяването. За 2008 г. вещото лице по назначената ССЕ е отчело като приход получен кредит в размер на 45 000 лв. от ОББ и като разход внесената част от него в размер на 22 000 лв. за предсрочно погасяване на получения от "Райфайзен Банк" кредит през 2007 г., както и получен кредит от "Райфайзен Банк" в размер на 15 000 лв., използван за погасяване на кредита от 2006 г., т. е. взело е предвид приходи и разходи, каквито жалбоподателят твърди и в касационната си жалба, но за разлика от органа по приходите е установило отрицателно салдо за тази година. По отношение на погасителните вноски през 2009 г. основателен е доводът на касатора за това, че с РД и РА е определен по-голям размер от действително направените, като по отношение на вноската от 11 404.56 лв. не е посочено за кой кредит се отнася и такава сума не се установява по справката както е приел и решаващият орган, видно от изложените в неговото решение мотиви, а също така това е установено и от вещото лице, макар че като обща сума решаващият орган приема, че са направени вноски в общ размер 9 581 лв., а вещото лице сочи по-голяма сума - 13 366.65 лв. /за кредит от 2008 г. от "Райфайзен Банк" 4 134.09 лв., кредит Общинска банка - 6675 лв. и 2 557.56 лв./. Независимо от тези констатации, както беше посочено по-горе, вещото лице установява отрицателно салдо за 2008 г. и отрицателно салдо за 2009 г. - 26 790. 55 лв. и прието от решаващия орган отрицателно салдо за 2009 г. - 25 193.70 лв. именно във връзка с установеното използване на получени кредити за рефинансиране, а не като налични разполагаеми средства през 2008 г. С оглед тези констатации и забраната за влошаване положението на жалбоподателя законосъобразно съдът е потвърдил установените задължения за данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. и 2009 г., както и задължителните осигурителни вноски за посочените години и задълженията за лихви. Конкретни основания за незаконосъобразност на решението в частта му, в която е потвърден РА относно определените задължителни осигурителни вноски, не се сочат от касатора и не се установяват при касационната проверка за законосъобразност на решението с оглед приложението на материалните закони. Налице е обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК за двете години и това е безспорно установено при съпоставянето на приходите и разходите на лицето и установеното превишаване на разходите над приходите. В решението на административния съд са изложени мотиви във връзка с наличието на посоченото обстоятелство, поради което не е налице твърдяното от касатора съществено процесуално нарушение. Както беше посочено по-горе, доводи за недопустимост на решението като касационно основание по чл. 209, т. 2 АПК не се сочат от касатора, а и при извършената служебно проверка настоящата касационна инстанция, намира решението за допустимо. Поради така изложените съображения в посочените части първоинстанционното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на жалбоподателя следва да се присъдят разноски, съответни на уважената част от жалбата му за двете съдебни производства, исканията за което са своевременно заявени от него в жалбите. За първоинстанционното производство направените разноски са в размер на 2 260 лв., а за касационното - 5 лв., а дължимите разноски в размер на 121.60 лв. На ответника по касация за изготвянето на писмена защита без явяване в открито съдебно заседание юрисконсултско възнаграждение не следва да се присъжда. Такова е присъдено от първоинстанционния съд в размера на минималното адвокатско възнаграждение, а съгласно разпоредбата на чл. 161, ал. 1, предложение последно ДОПК на администрацията се дължи юрисконсултско възнаграждение именно в посочения размер като законът не предвижда то да се дължи за всяка инстанция за разлика от разноските на жалбоподателя. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение