Определение № 10750 от 07.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9709/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216а, ал. 1 във връзка с чл. 204 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по частна жалба на „Ел Системс“ АД, със седалище и адрес на управление гр. Кърджали, ул. „Язовирска“ № 33, представлявано от изпълнителния директор М. Терзиев, подадена чрез адв. Димова, против определение № 877 от 14.09.2023 г., постановено по преписка № КЗК-728/2023 г. от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С оспореното определение е оставено без уважение искането на „Ел Системс“ АД за налагане на временна мярка „спиране на процедурата“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „СМР за реализацията на работния инвестиционен проект по части „Благоустрояване и инфраструктура” и „Централна трибуна“, част от общинската спортна инфраструктура - стадион „Локомотив“ - град Пловдив“, открита с Решение № F404575 от 01.08.2023 г. на гл. юрисконсулт в Дирекция "Обществени поръчки" при Община Пловдив - упълномощено длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП. В частната жалба се твърди, че оспореното определение на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди се, че според разпоредбите на чл. 203 и чл. 204 ЗОП жалбоподателят не е длъжен да излага пред КЗК мотиви от искането си за налагане на временната мярка, а в тежест на КЗК е да провери и установи последиците за всички засегнати от поръчката субекти, както и за обществения интерес. Преповтарят се доводите по съществото на спора, изложени в жалбата пред КЗК. Жалбоподателят счита, че поставянето на неясни, противоречиви, дискриминационни и необосновани условия прави невъзможно от една страна участието на по-голям брой лица, а от друга страна – изборът на икономически най-изгодната оферта. Иска се отмяна на определението и постановяване на друго, с което да бъде наложена временна мярка – „спиране на процедурата“ за възлагане на обществената поръчка. Ответната страна по частната жалба не изразява становище. Настоящият състав на Върховния административен съд, приема частната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна при наличие на правен интерес от оспорване на акта на КЗК и в срока по чл. 216а, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка № КЗК-728/2023 г. е образувано по жалба подадена от „Ел Системс“ АД срещу Решение № F404575 от 01 август 2023г. на Гл. юрисконсулт в Дирекция "Обществени поръчки" при Община Пловдив - упълномощено длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „СМР за реализацията на работния инвестиционен проект по части „Благоустрояване и инфраструктура“ и „Централна трибуна“, част от общинската спортна инфраструктура - стадион „Локомотив“ - град Пловдив“ и системен номер в ЦАИС ЕОП 00267-2023-0096. С жалбата, на основание чл. 203, ал. 2 ЗОП е направено искане за спиране на процедурата, до постановяване на решение по жалбата. С обжалваното определение и на основание чл. 204, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 203, ал. 1 от ЗОП е оставено без уважение искането на жалбоподателя за налагане на временна мярка "спиране на процедурата". За да достигне до този резултат КЗК е анализирала разпоредбата на чл. 204 от ЗОП, във връзка с чл. 203, ал. 1 ЗОП и е приела, че искането за спиране на процедурата е неоснователно. На първо място, КЗК е посочила, че жалбоподателят, който претендира налагане на временна мярка „спиране на процедурата“, носи тежестта да обоснове и докаже наличието на факти и обстоятелства, изискващи спиране на процедурата, като отклонение от общото правило, че жалба срещу решение за откриване на процедурата не спира изпълнението. В случая е прието, че дружеството не е изложило мотиви, даващи основание за преценка, че интересите на страните и по-специално тези на жалбоподателя, ще бъдат увредени по необратим начин, който би могъл да бъде възпрепятстван чрез налагането на обезпечителната мярка. По отношение на изложените твърдения по същество за допуснати нарушения на ЗОП, КЗК е приела, че на този етап от производството не следва да се обсъждат и да се прави произнасяне по безспорен и категоричен начин дали има извършени нарушения при откриване на процедурата, тъй като по този начин ще се стигне до предрешаване на спора по същество. По тази причина Комисията е приела и това, че не може да се направи и обосновано заключение доколко и в каква степен довършването на процедурата ще накърни интересите на жалбоподателя или на обществото като цяло. В заключение КЗК е счела, че в конкретния случай, спирането на процедурата ще рефлектира негативно върху интересите на обществото, доколкото забавянето на процедурата ще доведе до отлагането й във времето. Като допълнителна гаранция за защита на интересите на жалбоподателя и потенциалните участници в настоящата процедура КЗК е отчела и законовата забрана, възложителят да сключи договор с избрания за изпълнител преди влизане в сила на всички решения по процедурата, с което интересите на жалбоподателя ще бъдат защитени в максимална степен до решаването на спора по същество. С оглед на това Комисията е стигнала до заключение, че настоящият случай попада в хипотезата на чл. 204, ал. 3 от ЗОП, тъй като от спирането на процедурата ще настъпят значително по-големи вреди за засегнатите страни - възложител и обществото като цяло, които превишават ползата от нейното налагане, поради което искането на жалбоподателя за налагане на временна мярка е оставено без уважение. Определението е правилно. Неоснователно е твърдението в частната жалба за допуснато нарушение на материалния закон. При произнасянето си КЗК е взела предвид разпоредбите на чл. 204, ал. 2 и ал. 3, ал. 4 от ЗОП, като е преценила възможните последици с оглед интересите на участниците, възложителя и обществения интерес, и мотивирано е отказала налагането на временната мярка. Съгласно разпоредбата на чл. 204, ал. 2 от ЗОП, при произнасяне по искане за налагане на временна мярка - спиране на процедурата за възлагане на обществена поръчка, КЗК преценява възможните последици от налагане на мярката за всички интереси, които могат да се увредят въз основа на твърденията в жалбата, становището на възложителя и приложените от страните доказателства. В чл. 204, ал. 3 от ЗОП е регламентирано, че КЗК може да не наложи временна мярка, когато отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят, превишават ползата от нейното налагане. Наред с това е отбелязано, че възложителят може да сключи договор с избрания за изпълнител участник едва след влизане в сила на всички решения по процедурата, поради което само по себе си продължаването й не би довело до сключване на договор преди влизането в сила на обжалваното решение, както и че според чл. 204, ал. 4 ЗОП произнасянето по временната мярка не обвързва КЗК при решаване на спора по същество и не засяга останалите искания на жалбоподателя. В конкретния случай, противно на наведените от жалбоподателите твърдения, КЗК е извършила дължимата преценка, съобразно обстоятелствата по чл. 204, ал. 2 от ЗОП, възможните последици от налагане на мярката с оглед всички интереси, които могат да се увредят, при което обосновано е приела, че мярката не следва да бъде наложена, след като от спирането могат да произтекат значително по-големи вреди за засегнатите страни, в т. ч. възложителя и обществото, спрямо ползите от налагането й. Настоящият съдебен състав изцяло възприема изложеното в оспореното определение, че оспорващият, който е предявил и искането за налагане на временна мярка „спиране на процедурата“, носи тежестта да обоснове и докаже наличието на факти и обстоятелства, които налагат спиране на процедурата, като отклонение от общото правило, че жалба срещу решение за откриване на процедурата не спира процедурата. В случая законодателят е презумирал наличие на значим обществен интерес, като е допуснал продължаване на процедурата и при оспорване на решението за откриване, както при оспорване на действия и бездействия на възложителя в хода на процедурата. След като жалбоподателят се е възползвал от предоставеното му право по чл. 203, ал. 2 от ЗОП да поиска налагане на мярката "спиране на процедурата", то той следва да обоснове и мотивира искането си. Излагането на мотиви и представянето на доказателства, съпоставени с особеностите и характера на конкретната възлагателна процедура, ще позволят на КЗК да извърши дължимата преценка по чл. 204, ал. 2 от ЗОП. В случая правилно КЗК е приела, че изложените в жалбата аргументи не са достатъчни, за да послужат като основание за преценка, че интересите на страните, и по-специално тези на жалбоподателя, ще бъдат увредени по необратим начин, който би могъл да бъде възпрепятстван чрез налагането на обезпечителната мярка. Искането за налагане на такава мярка е свързано с конкретна за случая подробна преценка на всички интереси, които биха могли да бъдат засегнати. Поради това в конкретната хипотеза не може да се изведе обосновано заключение, доколко и в каква степен довършването на процедурата би накърнило интересите на жалбоподателя или на обществото като цяло. В тази връзка Комисията правилно е приела, че спирането на процедурата ще рефлектира негативно не само върху интереса на възложителя, но и върху този на обществото, доколкото забавянето и ще доведе до отлагане във времето сключването на договор за възлагане на обществената поръчка. По отношение на основните съображения посочени от жалбоподателя следва да се посочи, че същите имат отношение към твърдяната незаконосъобразност на издаденото решение за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка, поради което правилно Комисията е счела, че на този етап от производството е недопустимо произнасянето по тях, защото така би се стигнало до предрешаване на спора по същество. Не намира основание оплакването в жалбата, че Комисията не е съобразила като потенциално засегнат интерес необходимостта от провеждане на законосъобразна процедура с оглед твърдяното нарушение на принципите на закона закрепени в чл. 2 от ЗОП - мотивите в тази връзка са изцяло насочени към въпроси, касаещи законосъобразността на решение за откриване на процедурата, които не са предмет на настоящото производство. Следва да се отбележи, че в разпоредбите на ЗОП, законодателят не е предвидил, като предпоставка за налагане на временна мярка “спиране на процедурата“, вероятната незаконосъобразност на акта на възложителя, тъй като това касае съществото на спора. С оглед изложеното, настоящият съдебен състав приема, че в случая ползите от прилагането на временната мярка нямат превес над отрицателните последици, които страните могат да претърпят от нейното налагане - предвид етапа, на който се намира провежданата процедура, поради което правилно КЗК е счела за неоснователно искането за налагане на временна мярка "спиране на процедурата". Предвид на изложените съображения тричленният състав на ВАС приема, че не са налице отменителни основания, поради което оспореното определение следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на чл. 216а, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, Четвърто отделение