Решение № 16454 от 20.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3384/2012 г.

Решение № 16454 от 20.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3384/2012 г., VIII о., докладчик съдията Цветанка Табанджова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по две касационни жалби против решение № 2972/15.12.2011 г., постановено по адм. дело № 2498/2009 г. по описа на Административен съд - Варна. Директорът на дирекция "ОУИ" Варна обжалва решението в частта, с която е отменен ревизионен акт № 030900518/26.06.09 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Варна, потвърден с решение № 462/2009 г. на зам. директора на дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП - Варна относно определени задължения по ЗДДС и по ЗОДФЛ (отм.). В жалбата се поддържа неправилност на решението поради нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Борис Георгиев Михов, с адрес за кореспонденция гр. Варна, ул. "Илинден" № 9, ет. 2, ап. 4, чрез адв. Десислава Петкова - Топалова от ВАК, обжалва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу ревизионния акт по отношение на определените за 2003 г. и за 2006 г. данък върху дохода по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 866.53 лв. и лихви в размер на 568.95 лв. и за 2006 г. - данък в размер на 75 090.56 лв. и лихви в размер на 20 624.28 лв. В жалбата се поддържа неправилност на решението поради нарушение на материалния и процесуалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Всяка от страните оспорва жалбата на другата страна. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата на директора на дирекция "ОУИ" по отношение приложението на ЗДДС и за неоснователност и на двете касационни жалби в останалата част. Жалбите са подадени в срок, от надлежни страни и при наличие на правен интерес, поради което са процесуално допустими. Върховният административен съд, след като прецени доводите на страните, доказателствата по делото и извърши служебна проверка на обжалваното решение в съответствие с изискванията на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: По касационната жалба на директора на дирекция "ОУИ" Варна. За да отмени РА в частта, с която на Борис Георгиев Михов е определен дължим ДДС за данъчни периоди м. 09 и м. 11.2003 г., м. 06, м. 10, м. 11 и м. 12.2004 г., м. 05, м. 09, м. 10 и м. 12.2005 г., м. 01, м. 11 и м. 12.2006 г., м. 02 и м. 03.2007 г. в общ размер със съответните лихви от 350 072.92 лв. съдът е приел, че след като е налице влязъл в сила акт за регистрация по ЗДДС № 03042090006199/28.01.2009 г., в който проверяващите са анализирали извършените от лицето продажби и са направили извод, че същото е следвало да се регистрира към 28.02.2007 г., то недопустимо е с обжалвания РА да се отменят или изменят установените със стабилен административен акт факти, формирани въз основа на проверка. Така направения от съда извод не се споделя от настоящата инстанция. Съгласно чл. 110, ал. 3, изр. второ ДОПК с проверката не се определят данъци. В случая проверката е извършена единствено за установяване наличието или липсата на основание за регистрация, въз основа на представени от лицето доказателства и обхваща период не по-дълъг от последните 12 последователни месеца преди текущия месец. Влезлият в сила акт за регистрация не установява данъчни задължения, а единствено датата от която лицето е регистрирано за целите на ЗДДС, поради което не е налице влязъл в сила данъчен акт, който да е пречка за издаване на процесния ревизионен акт. По делото е безспорно установено, че лицето е придобивало недвижими имоти, извършвало е строителство и продажби на недвижими имоти, част от които в условията на СИО, които не са с цел удовлетворяване на лични нужди, а с цел извличане на печалба, т. е. лицето е действало като търговец по смисъла на чл. 1, ал. 1 ТЗ, от която дейност е получавало приходи, но не ги е декларирало. В тази връзка при извършената данъчна ревизия е установено, че към 31.07.2003 г. лицето е достигнало облагаем оборот над 50 000 лв., а именно 71 012.00 лв., поради което най-късно до 14.08.2003 г. е следвало да подаде заявление за регистрация по чл. 108, ал. 1 ЗДДС (отм.) и най-късно регистрацията е следвало да бъде направена на 28.08.2003 г. Съгласно разпоредбата на чл. 55, ал. 1 и ал. 5 ЗДДС (в редакциите за процесните данъчни периоди), начисляването на данъка по този закон се извършва от доставчика, който е регистрирано лице, за всяка извършена от него облагаема доставка на стока или услуга в срок до 5 дни от датата на възникване на данъчното събитие. Ревизираното лице Борис Георгиев Михов не е притежавал регистрация по ЗДДС, поради което за него до 31.12.2004 г. не е съществувало задължение за начисляване на ДДС. За неизпълнение на задължението за регистрация към този период законодателят е предвидил единствено носене на административнонаказателна отговорност. Съгласно разпоредбата на чл. 132 ЗДДС, в сила от 1.01.2005 г., обаче при неизпълнение на задължение за регистрация, лицето освен административнонаказателна отговорност, дължи и ДДС за извършените от него облагаеми доставки. Следователно, като е приел, че ревизионният акт е незаконосъобразен и го е отменил по отношение начисления ДДС и съответните лихви за извършените за периода от 1.01.2005 г. - 14.03.2007 г. облагаеми доставки, свързани с недвижими имоти, съдът е допуснал нарушение на материалния закон. Решението в тази част, като неправилно, следва да бъде отменено. Първоинстанционният съд е установил, че процесната ревизия за определяне на данъка върху доходите на жалбоподателя е извършена по реда на чл. 122, ал. 1 ДОПК, а именно при наличие на обстоятелство по т. 2 - налице са данни за укрити приходи или доходи, тъй като в подадените годишни данъчни декларации по чл. 41 ЗОДФЛ в законоустановения срок лицето не е декларирало доход като физическо лице от извършени сделки с недвижими имоти. За 2003 г. и 2006 г. органът по приходите, след като е изследвал приходите и разходите на лицето за съответните периоди, е установил превишение на разходите над приходите, което е прието за доход с неустановен произход, подлежащ на облагане. За да отмени РА в частта на определения данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размера над сумата 866.53 лв. за 2003 г. и съответна лихва над 568.95 лв. и за 2006 г. над сумата 75 090.56 лв. и съответната лихва над 20 624.28 лв., съдът правилно е кредитирал заключението на СИЕ, изготвена от лицензиран оценител Донка Михайлова, което не е оспорено, вкл. и в частта относно определените пазарни цени за извършените СМР на сградите, находящи се в гр. Варна, ул. "Кр. Мирски" № 7, ул. "Гоце Делчев" № 38 и ул. "Македония" № 68. Съдът се е аргументирал защо приема именно това заключение, а не използваната в данъчното производство експертна оценка, при която експертът при определяне пазарните цени на СМР неправилно е включил цената на земята при определянето на разходите за строителството, тъй като в случая от значение са само направените разходи за построяване на обектите, а не стойността на целите имоти. Видно от приетата по делото експертиза вещото лице се е позовало на метода на увеличената стойност, който е регламентиран в § 1, т. 10 ДОПК и Наредба Ц-9/2006 г., в какъвто смисъл са и указанията на съда. Въз основа на този метод са определени обичайните производствени разходи за единица площ, като е ползвана информация за цените на СМР по еталони на СЕК за примерни средни цени на СМР, публикувани в сп. "Строителен обзор" за 2003, 2005 и 2006 г. Наведените в касационната жалба доводи по същество представляват оспорване на приетата в първоинстанционното производство СИЕ, което е недопустимо. Предвид изложеното касационната жалба в тази част е неоснователна и решението следва да бъде оставено в сила. Касационната жалба на Борис Георгиев Михов също е неоснователна. Не е спорно по делото, че Борис Михов е реализирал приходи като търговец по смисъла на чл. 1, ал. 1, т. 14 ТЗ, които не е декларирал. Това обстоятелство е обусловило провеждането на ревизията по реда на чл. 122 ДОПК поради наличие на обстоятелство по т. 2 - данни за укрити приходи и доходи. В тази връзка органът по приходите е изследвал приходите и разходите на лицето и е направил баланси на паричните потоци за съответните периоди, в резултат на което е установил превишение на разходите над приходите, т.е. наличие на отрицателно салдо за 2003 г. и 2006 г., което обуславя извод за приходи с неустановен произход, подлежащи на облагане, съгласно чл. 123 ДОПК. Законосъобразен е направения от съда извод, че при изготвяне на баланса, с оглед определяне на данъчната основа за облагане с данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) следва да се включат всички приходи и разходи. Съдът е анализирал доказателствата по делото и доводите на страните и е дал отговор на всички спорни въпроси, за което е изложил подробни и законосъобразни мотиви, които настоящият съдебен състав изцяло споделя и счита, че не следва да бъдат преповтаряни. Предвид изложеното, обжалваното решение в тази част е правилно и следва да бъде оставено в сила. Водим от горното, Върховният административен съд, осмо отделение, на основание чл. 221, ал. 2 АПК