Решение № 4698 от 7.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 626/2014 г.

Решение № 4698 от 7.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 626/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "ГЛОБЪЛ ОДИТ СЪРВИСЕЗ" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Златен рог" № 12, представлявано от Цветана Стоилова Василева, в качеството си на управител, чрез пълномощника си адв. Надежда Костова - САК, срещу Решение № 1607 от 4.12.2013 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК-1333/2013 г., с което КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу Заповед № ФС-156/15.10.2013 г. на МС, издадена от И. Д. Директор на Дирекция "Административно и правно обслужване и управление на собствеността" Веселин Чинов на основание чл. 73/1/ и /2/, чл. 8/2/ от ЗОП във връзка с обществена поръчка "Верификация, проверки на място и предварителен контрол по Оперативна програма "Техническа помощ", "Българо-швейцарската програма за сътрудничество", Финансовия механизъм на ЕИП и Норвежкия финансов механизъм 2009 - 2014 г.". Жалбоподателят счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, като развива подробни съображения за така заявените пороци. Моли обжалваното решение да бъде отменено и постановено друго, с което да се отмени като неправилна и незаконосъобразна обжалваната пред КЗК заповед и преписката да бъде върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие на възложителя, както и на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, вр. с чл. 143/3/ от АПК да бъдат присъдени следващите се разноски във връзка с производството. В открито съдебно заседание пред ВАС, другият надлежно упълномощен от дружеството адвокат-пълномощник поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Моли за присъждане на разноските и представя списък. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София и Министерски съвет на Република България, не заявяват становища. Заинтересованата страна "Ърнст и Янг Одит" ООД, гр. София, също не взема отношение по жалбата. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е допустима и неоснователна. Решението на КЗК е правилно. Съгласно т. 3.2 Период на изпълнение от р. V. Техническо задание за изпълнение на поръчката от документацията за участие в открита процедура възложителят е определил конкретни и различни по продължителност периоди на изпълнение на отделните дейности с фиксирани крайни дати - до 31.12.2015 г. /по ОПТП/; до 31.01.2018 г. /по ФТП на Българо-швейцарската програма/; до 30.04.2018 г. /за дейности по BG 01/ и до 30.04.2017 г. /за дейности по BG 011/. В рамките на тези периоди е предвидено извършване на проверки и верификации на тримесечия /за ОПТП, ФТП/, четиримесечия /за BG 01 и BG 11/ в рамките на зададените периоди. Офертата на участника "Глобъл Одит Сървисез" ООД не е съобразена с тези условия. Същата включва срок за изпълнение на поръчката 43 месеца от датата на сключване на договора, но не по-късно от 30.04.2018 г. Оферираният срок не е съобразен с периодите, през които следва да се извършват верификациите на Българо-швейцарска програма за сътрудничество и BG01 на Норвежкия финансов механизъм, съобразно предварителните условия на възложителя. Правилно КЗК е преценила, че са били налице основанията по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване на участника, така както е прието и в оспорената заповед. При преценка на фактите и приложимия закон, решението на КЗК е постановено при липса на касационни отменителни основания. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че с оглед датата на пощенското клеймо - 20.12.13 г., жалбата на "ГЛОБЪЛ ОДИТ СЪРВИСЕЗ" ООД, гр. София, се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението по факса на 06.12.2013 г., и като подписана от надлежно упълномощен процесуален представител, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1607 от 04.12.2013 г. по преписка № КЗК-1333/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Глобъл Одит Сървисез" ООД срещу Заповед № ФС-156/15.10.2013 г. на и. д. Директор на Дирекция "Административно и правно обслужване и управление на собствеността" на Министерски съвет за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Верификация, проверки на място и предварителен контрол по Оперативна програма "Техническа помощ", Българо-швейцарската програма за сътрудничество, Финансовия механизъм на европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм 2009 - 2014 г. " и 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Глобъл Одит Сървисез" ООД за възлагане на направените разноски. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата е подадена от заинтересовано лице, пред компетентен орган, в законоустановения 10-дневен срок и е допустима, но разгледана по същество, е неоснователна. По отношение на твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП с мотива, че предложеният срок за изпълнение на поръчката "43 месеца, считано от датата на сключване на договора, но не по-късно от 30.04.2018 г." не отговаря на сроковете, заложени в документацията за участие, КЗК е установила от Документацията за участие, че в техническото задание се съдържа както обща информация за всяка една от програмите/финансовите механизми, така и периодът на изпълнение на дейностите, както следва: 1) по ОПТП - до 31.12.2015 г.; 2) по ФТП (Фонд техническа помощ) на Българо-швейцарската програма за сътрудничество- до 31.01.2018 г.; 3) BG 01 "Техническа помощ и Фонд за двустранно сътрудничество на национално ниво", финансиран по ФМ на ЕИП и НФМ 2009 - 2014 г. - до 30.04.2018 г.; 4) BG 11 "Изграждане на капацитет и институционално сътрудничество", финансирана чрез Норвежкия финансов механизъм 2009 - 2014 г. - до 30.04.2017 г. С оглед на изложеното и предвид на дейностите, които изпълнителят следва да извършва при изпълнение на договора за обществена поръчка, предложеният срок за изпълнение на поръчката от страна на участник следва да съответства на заложения в т. 3.2 от техническото задание период на изпълнение по съответната програма, респективно проект. В проекта на договор, в раздел IV Срок и място на изпълнение, отново е заложено, че срокът за изпълнение на договора е: за ОПТП до 31.12.2015 г., за ФТП до 31.01.2018 г., за BG01 до 30.04.2018 г. и за BG11 до 30.04.2017 г. Затова КЗК е счела за неправилен довода на жалбоподателя, че предметът на поръчката не е покриване на определен период, в който да се извършват проверки и верификации, а тяхното реално извършване, независимо в какъв срок, като предложеният срок от 43 месеца следва да бъде отчетен като предимство на организационния процес от страна на участника. В тази връзка е посочила, че действително в техническото задание е посочен брой проверки, но също така изрично е заложено, че същият е индикативен в максимална прогнозна стойност. Това е свързано с предмета на поръчката, като към настоящия момент не може да се конкретизира нито точният брой на проверките, които ще бъдат извършени през срока на действие на договора за обществена поръчка, нито конкретният момент, към който ще възникне необходимостта от тяхното извършване и следователно, предложеният срок за изпълнение на поръчката от 43 месеца от датата на сключване на договора от страна на "Глобъл Одит Сървисез" ООД не е съобразен с техническото задание, респективно с проекта на договор за обществена поръчка, което според КЗК съставлява абсолютно основание за отстраняване на участника от участие в процедурата поради несъответствие на офертата му с изискванията на възложителя. Във връзка с доводите на жалбоподателя, че изрично е заявил в офертата си, че е запознат и приема условията на договора, КЗК е посочила, че комисията за провеждане на процедурата е длъжна при установяване на несъответствие на представеното техническо предложение с предварително обявените условия в техническото задание да предложи участника за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата и обстоятелството, че жалбоподателят е представил декларация, с която приема условията на договора по никакъв начин не доказва конкретно изпълнение на поставените в техническата спецификация изисквания. За неоснователно КЗК е приела твърдението, че обжалваният акт е издаден в нарушение на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, доколкото комисията е извършила само формална проверка на документите, без да извърши подробна оценъчна дейност. От съставените протоколи от работата на помощния орган на възложителя КЗК е установила, че офертите са отворени по реда на тяхното постъпване в съответствие с изискванията на чл. 68, ал. 3, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, след което комисията е пристъпила към разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, като са отразени и установените несъответствия по отношение на офертите на участниците в процедурата. На следващо заседание са разгледани допълнително представените документи по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП относно съответствието на участниците с изискванията на възложителя, като са посочени лицата, които са допуснати до етап разглеждане на техническите предложения. КЗК е констатирала, че в случая избраният от възложителя критерий за оценка е "най-ниска цена", с оглед на което на оценка подлежат единствено предложените от участниците крайни цени за изпълнение на поръчката, като в конкретния случай до етап отваряне на ценово предложение е допуснат един участник - "Ърнст и Янг Одит" ООД и в този смисъл е спазен нормативно определеният ред за работа на комисията за провеждане на процедурата, като съставените протоколи съответстват на изискванията на чл. 72 от ЗОП, доколкото съдържат както списък на лицата, предложени за отстраняване и мотивите за отстраняването им, така и информация за ценовото предложение на единствения допуснат участник, подлежащо на оценка съобразно избрания критерий. КЗК не е приела и доводите на жалбоподателя, че заповедта е издадена в нарушение на чл. 25, ал. 2 от ППЗОП, тъй като в същата е описан предметът на поръчката, номерът на решението, с което е открита процедурата, както и номерът на поръчката в регистъра на АОП, както следва: 00270-2013-0012, а доколкото регистърът на АОП е публичен, с посочването на номера на поръчката е спазено изискването за информация относно датата на публикуване на обявлението за обществена поръчка. За неоснователни са приети и твърденията на жалбоподателя, че обжалваният акт е немотивиран. В тази връзка КЗК е констатирала, че същият е издаден на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и отразените резултати в Протоколи № № 1, 2 и 3 на комисията за провеждане на процедурата, които съответстват на изискванията на чл. 72 от ЗОП. С оглед на изложеното, КЗК е стигнала до правния извод, че Заповед № ФС-156/15.10.2013 г., с която "Глобъл Одит Сървисез" ООД е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, е законосъобразна. При този изход на спора КЗК е счела, че искането на жалбоподателя за възлагане на разноските, направени в настоящото производство, следва да бъде оставено без уважение. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Жалбата на "ГЛОБЪЛ ОДИТ СЪРВИСЕЗ" ООД, гр. София до КЗК, по която е била образувана преписка № КЗК-1333/2013 г., е насочена против Заповед № ФС-156 от 15.10.2013 г. на Министерския съвет, издадена от И. Д. Директор на Дирекция "Административно и правно обслужване и управление на собствеността" Веселин Чинов. С тази заповед са обявени класираните участници по обществената поръчка с предмет: "Верификация, проверки на място и предварителен контрол по Оперативна програма "Техническа помощ", Българо-швейцарската програма за сътрудничество, Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм 2009 - 2014 г.", както следва: I-во място - "Ърнст и Янг Одит" ООД, който е определен за изпълнител на обществената поръчка. Със същата заповед са отстранени участниците "Глобал одит сървисес" ООД и "Баланс М" ООД. Жалба пред КЗК е подадена само от отстранения на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП "ГЛОБЪЛ ОДИТ СЪРВИСЕЗ" ООД, гр. София. В мотивите на възложителя е посочено, че не отговаря на предварително обявените условия, посочени в обявлението и документацията за участие. От съдържанието на изложените мотиви се установява, че при проверката на техническото предложение в Плик № 2 се е установило, че е предложен "срок за изпълнение на поръчката 43 месеца, считано от датата на сключване на договора, но не по-късно от 30.04.2018 г.", при което комисията на възложителя е счела, че така предложеният от участника срок е по-кратък от необходимия съгласно обявлението и документацията. С така изложените мотиви не може да се възприеме становището на жалбоподателя, че решението на възложителя е немотивирано. Напротив, не само че възложителят се е позовал на Протокол № 2 от 7 октомври 2013 г. на назначената от него комисия, която е констатирала посоченото несъответствие, но и е изложил свои собствени мотиви, макар и припокриващи се изцяло със съображенията на помощната комисия. Отделно от това, позовавайки се на Протокол № 3 от 9 октомври 2013 г., възложителят е извършил класирането на единствения допуснат участник и решението му, в случая заповед се явява мотивирано. Спазени са изискванията на чл. 73, ал. 1 и на чл. 73, ал. 2 от ЗОП за мотивиране на акта и за класирането, и за отстраняването. И трите протокола на комисията са съставени в пълно съответствие с разпоредбата на чл. 72 от ЗОП, а относно възражението, че е нарушен чл. 68, ал. 7 ЗОП, то видно от Протокол № 2 от 7 - 8 октомври 2013 г., комисията е извършила проверка на документите в Плик № 1, както и на техническите предложения на участниците, но не е извършила оценяване. В Обявлението за поръчката - Раздел III. 1.4) е определен срокът за изпълнение на договора: за ОПТП - до 31.12.2015 г., за ФТП - до 31.01.2018 г., за BG01 - до 30.04.2018 г. и за BG11 - до 30.04.2017 г. Същите срокове са посочени и в Документацията за участие - Техническото задание и в Договора /проект/. Това са предварително обявените условия по смисъла на легалната дефиниция, дадена в § 1, т. 19а от Допълнителните разпоредби на ЗОП и в конкретния случай офертата на участника относно предложения срок не отговаря на изискванията на възложителя. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В случая е налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и комисията законосъобразно е предложила този участник за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата и респективно същия законосъобразно е бил отстранен от възложителя с решението по чл. 73 от ЗОП. С оглед изложеното, оплакванията в жалбата до ВАС, които са същите като тези, посочени пред КЗК и подробно обсъдени от нея, се явяват неоснователни. Затова обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, разноски не се дължат на касационния жалбоподател, а останалите страни не претендират такива. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,