Решение № 4666 от 13.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 922/2017 г.

Решение № 4666 от 13.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 922/2017 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Североизточно държавно предприятие" ДП- Ш. против решение № 1031 от 1.12.2016 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-677/2016 г. С касационната жалба, в съдебно заседание и в приложени по делото писмени бележки, са наведени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени съображения, касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски. Ответника - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не взема становище по жалбата. Ответната страна -"Дженерали застраховане" ЕАД, чрез процесуален представите юрк. Йорданова изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна- "ДЗИ Общо застраховане" ЕАД, предсталявана от юрк. Стоянова изразява становище за основателност на жалбата. Моли решението да бъде отменено. Поддържа изложени доводи в становище пред КЗК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано е по жалба на "Д. З." АД срещу Решение № 17/16.08.2016 г. на директора на "Североизточно държавно предприятие" ДП, гр. Ш. за обявяване класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Услуга по застраховка на движимо имущество - МПС, собственост на "Североизточно държавно предприятие" ДП - гр. Ш. - Централно управление и териториални поделения за срок от 36 месеца, съгласно приложен списък, представляващ неразделна част от утвърдената документация за участие, като се включват следните видове застраховки: "З. Г. отговорност (ГО) на автомобилиста", "Застраховка злополука на места в МПС" и "З. К. на МПС", открита Решение № 13/14.04.2016 г. на възложителя, изменено с Решение № 14/26.04.2016 г. за промяна. Твърди се незаконосъобразност на оспореното решение. на първо място се излага, че класираният на първо място участник е избран при нарушаване на чл. 68 и следващите от ЗОП (отм.), конкретно се оспорва оспорва неправилното оценяването на техническите предложения на участниците, което е довело и незаконосъобразен избор на изпълнител. Твърди се, че присъждането на максимален брой точки по показател К3 "Брой допълнително покрити рискове по съответния вид застраховка" на класирания на първо място участник -"ДЗИ Общо застраховане" АД и необосновано занижаване оценката по този показател на "Д. З." АД е довело до незаконосъобразни изводи, относно общия брой точки и комплексната оценка на класираните на първите две места участници: "ДЗИ Общо застраховане" АД с 250.19 точки, а "Д. З." АД с 247.40 точки. В тази връзка се излага, че незаконосъобразността и неправилността на аргументите на възложителя за оценката на "Д. З." АД по показател К3 са довели до избор на изпълнител, предлагащ цена с 20 % по-висока от цената, предложена от "Д. З." АД, при пълна неяснота на вида на допълнително покритите рискове. С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно Решение № 17/16.08.2016 г. на директора на "Североизточно държавно предприятие" ДП, гр. Ш. За да достигне до този резултат КЗК е приела за основателно е твърдението в жалбата за неправилно и незаконосъобразно оценяване на техническите предложения по показателя за оценка К3 - брой допълнително предложени "покрити рискове" на своята техническа оферта и тази на класирания на първо място участник - "ДЗИ - О. З." АД, като с оглед оспорванията е разгледала оценяването по технически показател К3- брой допълнително предложени "покрити рискове". Посочила е, че видно от методиката за оценяване на офертите оценката по този показател се изчислява поотделно за всяка една от трите застраховки, предмет на поръчката /застраховка "Гражданска отговорност на автомобилистите", застраховка "Каско" и застраховка "Злополука на местата в МПС" по формула, отчитаща съотношението на броя допълнително "покрити рискове" по съответния вид застраховка, предлагани от оценявания участник и максималния брой предложени допълнително "покрити рискове" по същата застраховка, умножено по коефициента на тежест на съответния показател /К3=К3n/K3max x 20/. Действително, се оценяват брой предложени допълнително покрити рискове, но за да се прецени, дали същите правилно са приети от комисията за допълнително покрити рискове, т. е. правилен ли е броят, който е изчислен по заложената формула, комисията следва да опише в протоколите от дейността си направените предложения от оценяваните участници по този показател, т. е. да посочи не само броя на предложените рискове по всяка една от застраховките, които приема за "допълнително покрити", но и самите предложения на участниците по показателя. След преглед на приложената административна и по-точно протокол № 2 от 16.06.2016 г., в който е отразено оценяването на участниците по техническите показатели КЗК е установила, че комисията по подбора не е посочила нито един от общо 9 броя предложени от класирания на първо място участник "ДЗИ - О. З." АД и изцяло приети допълнителни риска по застраховка "Злополука на местата в МПС", нито един от общо 17 броя, изцяло приети допълнителни риска по застраховка "Каско" и нито един от общо 5, изцяло приети допълнителни риска по застраховка "Гражданска отговорност на автомобилистите", за които е присъдила на участника съответно по първата и третата застраховка -максималният брой от по 20 точки, а по втората -16,19 от максимум 20 точки. Посочила е, че предвид липсата на яснота и кратко описание на техническото предложение на класирания на първо място участник по показател К3 в протоколите от дейността на комисията, не може да се установи, дали същата правилно е приложила методиката и коректно е присъдила съответния брой точки на "ДЗИ - О. З." АД, което е съществен порок в дейността на комисията, водещ до незаконосъобразност и на крайния акт на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. На следващо място като основателно е прието възражението на дружеството във връзка с неговото оценяване по показател К3 и по точно по отношение на всеки един от допълнително покритите рискове по застраховка "Каско", предложени от "Д. З." АД и съответно изчислените точките на участника по оспорвания показател К3 - брой "допълнително покрити рискове" по застраховка "Каско". В тази връзка комисията е посочила, че всички застрахователни рискове по смисъла на § 1, т. 3 от ДР на КЗ, извън минимално посочените в техническата спецификация, които участникът е предложил, следва да бъдат приети, тъй като възложителят не е поставял изискване предложените допълнително покрити рискове да са извън общите условия на застрахователя при клаузата "П. К.". С оглед констатираните нередовности КЗК е приела,, че помощният орган на възложителя е извършил оценяване на двамата участника "Д. З." АД и "ДЗИ- Общи застраховане "АД по показателя К3- брой допълнително покрити рискове необосновано и неправилно, което води до отмяна на административния акт. Като неоснователно е отхвърлено твърдението на жалбоподателя във връзка с оценяването на показателя К3, за застраховка "Гражданска отговорност на автомобилистите". По отношение на това твърдение е приет за правилен изводът на помощният орган, че предложените от "Д. З." АД допълнителни рискове, по посочената застраховка не са допълнителни, като обаче е отбелязана за неправилна констатацията на комисията, че същите са включени като покрити рискове в чл. 493, ал. 1 от Наредба № 49 от 16.10.2014 г. за задължителното застраховане по чл. 249, т. 1 и т. 2 от КЗ, тъй като същите са предвидени в чл. 493 от КЗ. За неоснователно е прието и последното твърдение в жалбата по отношение на двата предложени от "Дженерали застраховане" АД допълнителни риска: "увреждания по МПС, доказани изключително с декларация на застрахования и без документи, издадени от компетентните държавни органи, удостоверяващи настъпването на застрахователното събитие или без двустранен констативен протокол за ПТП, съставен съгласно изискванията на приложимото право и щети, причинени от дупки или неравности в пътната настилка, липсваща или неправилна маркировка, неизправна пътна сигнализация", същите правилно не са приети, като допълнително покрити рискове. Така постановеното решение е правилно. Неоснователни са възраженията в жалбата по отношение констатациите на КЗК за липсата на мотиви на помощния орган на възложителя при извършеното оценяване на техническото предложение на участника "ДЗИ- Общо застраховане" по показател К3- брой допълнително покрити рискове. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП помощната комисия на възложителя съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, какъвто е и настоящия случай. Безспорно е, че дейността на комисията по оценяване и класиране на офертите се извършва при условията на оперативна самостоятелност. Тя обаче не е напълно изключена от обхвата на последващ инстанционен контрол. Съгласно разпоредбата на чл. 11 от ЗОП, решенията на възложителите са индивидуални административни актове и съответно по отношение на тях важат общите изисквания, въведени в АПК, доколкото не са уредени специфични такива в самия ЗОП. С разпоредбата на чл. 169 от АПК изрично е уредена възможността при обжалване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност да се проверяват две решаващи групи обстоятелства - дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на издадения от него акт. Именно това е направила КЗК по силата на препращащата норма на чл. 122з от ЗОП/отм/. Приложена на базата на правилата, уредени в ЗОП преценката за законосъобразност при оценяването означава проверка на две групи обстоятелства: Първата е дали комисията, като помощен орган е приложила точно и стриктно предварително оповестените от възложителя показатели, коефициенти за относителна тежест и методика на оценяване. Втората е дали са спазени законовите принципи, въведени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП за прозрачност и равнопоставеност на участниците. Функция на такава проверка е императивното изискване, въведено в чл. 72, ал. 1, т. 4 от закона - в протокола на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите да се съдържа кратко описание на предложенията на участника и оценката по всеки показател, когато критерият е икономически най-изгодна оферта. Неспазването на изискването при показатели, имащи количествена стойност и подлежащи на математическа съпоставка не би било съществено нарушение. В станалите случаи обаче - при показатели, които позволяват проява на субективизъм и дискриминация на отделните участници липсата на описание и мотивировка от страна на комисията е пряко нарушение не само на нормата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, но и на въведените принципи за публичност, прозрачност и равнопоставеност. Видно от данните по възлагателната преписка, критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта". Съгласно документацията за участие в процедурата: В раздела относно "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите и класиране по критерий "икономически най-изгодна оферта" възложителят е предвидил, че оценяването ще се извършва по критерий (КО) - икономически най-изгодна оферта, при следните показатели за оценка: Прилагат се еднакви показатели за трите вида застраховки, като показателите по които ще се определи икономически най-изгодната оферта и тежестта на всеки един от тях в комплексната оценка на офертата са, както следва: Показател 1 (К1) - обща стойност на застрахователни премии/тарифно число - с тежест в комплексната оценка 50; Показател 2 (К2) - срок за изплащане на застрахователно обезщетение при настъпило застрахователно събитие - с тежест в комплексната оценка 30. Показател 3 (К3) - брой допълнително "покрити рискове" по съответния вид застраховка - с тежест в комплексната оценка 20. По отношение процесния показател К3, е разписано, че оценката по този показател за целите на класирането се оценява в брой допълнително предложени "покрити рискове" се изчислява по следната формула: К3 = К3n/К3max. х 20, където: К3n - е брой предложени допълнително "покрити рискове" по съответния вид застраховка, предлагани от оценявания участник. К3max. - е май-много предложени брой допълнително "покрити рискове" по съответния вид застраховка измежду всички участници. И двата показателя, формиращи техническата оценка по К3 нямат числови измерения. Поради това в конкурсната документация е разписана методиката за оценяване по всеки един от тях. Ето защо, така въведената експертна оценка на техническите предложения предполага анализ и внимателна съпоставка на конкретните оферти с въведените очаквания и изисквания на възложителя, обективирани в оценителната методика. Едновременно с това предполага и съпоставка на самите технически предложения в хода на оценителната дейност, за да се откроят онези от тях, които в най-голяма степен отговарят на предварително обявените показатели и тяхната тежест. В конкретния случай, внимателния анализ на съдържанието на протокол № 2 показва, че в него комисията по подбора не е посочила нито един от общо 9 броя предложения на класирания на първо място участник и изцяло приети допълнителни риска от застраховка "Злополука местата в МПС", нито един от общо 17 броя изцяло приети допълнителни риска по застраховка "Каско" и нито един от общо 5 изцяло приети риска по застраховка "Гражданска отговорност на автомобилистите", като се е задоволила само да ги посочи като брой. В протоколите няма както описанието на предложението на този участник по този показател, така и мотивите за поставените оценки. От този чисто формален подход не става ясно какви точно са положителните и отрицателните страни на всяко едно от предложенията и защо съответното предложение е отнесено към съответния брой точки. В протокола, където следва да се съдържат въпросните реквизити, не става ясно въз основа на кои характеристики на предложените "допълнителни рискове" са присъдени съответен брой точки на този участник, както и по какви съображения предложението на класирания на първо място участник е преценено с максималния брой точки -20 по първата и третата застраховка, а по втората-16,9 точки. Извършената оценителната дейност се е състояла в цифрово изброяване на предложенията и не дава възможност (при липсата на конкретни мотиви за това) за ясна и точна преценка налице ли са несъответствия и по какъв начин биха се отразили на крайната оценка по всеки един от показателите, съпоставено с оценката за съответствията и несъответствията на останалите участници. Липсва каквато и да било аналитична и оценителна дейност от страна на комисията по оценка на предложенията, което съставлява грубо нарушение на основното й задължение по чл. 71, ал. 1 от закона - да разгледа и оцени подадените оферти. Това на свой ред е довело до нарушение и на изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 да изложи в протокола резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително и кратко да опише предложенията. Доколкото оценката по техническия подпоказател се основава на субективното мнение на всеки един от членовете на комисията, то е необходимо да се изложат ясни и конкретни аргументи от комисията при преценка на всяко едно обстоятелство от техническата оферта, подлежащо на оценка по методиката. Липсата на конкретни мотиви, относими към фактическите констатации на комисията, отразени в протокола от нейната работа и съобразени с условията за оценка по одобрената методика води до невъзможност да се направи обективна преценка относно съответствието на предложението на избрания за изпълнител участник с методиката за присъждане на максимален брой точки по спорния подпоказател, което е основание за отмяна на обжалваното решение за избор на изпълнител. Действително оценяването на предложенията на участниците е изцяло предоставено на конкурсната комисия, но при извършването му, тя е длъжна да спазва всички принципи на закона, в това число и принципа на равнопоставеност на участниците. А точно този принцип е нарушен в настоящия случай. Видно от съдържанието на протокола, подходът към участниците е различен. Докато по отношение на класирания на първо място участник не се съдържат резултати от разглеждането на техническото му предложение по трите показателя, формиращи оценката, то съвсем различен е подхода при оценка на техническото предложение на класирания на второ място и на останалите участници, където има изброени констатирани неизпълнения на определени изисквания. В тази връзка следва да се посочи, че дори да се констатира неизпълнение на определено изискване, необходимо условие е това да се съпостави с предложението на другия участник и да се мотивира от комисията по оценка, за да е ясно за участниците, че е изпълнила задължението си да ги разгледа, анализира и съответно предложи за оценяване. А именно то не е спазено по всички показатели, по които са оценявани участниците, поради което комисията не е изпълнила задължението си по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и по този начин е нарушила принципите на прозрачност и равнопоставеност на кандидатите. Правилни и законосъобразни са изводите на КЗК и по отношение констатираните нарушение от страна на комисията по подбор във връзка с предложените от "Д. З." АД допълнителни рискове по застраховка "Каско". От приложените по делото писмени доказателства се установява, че съгласно техническата спецификация в която са определени минималните изисквания към офертите на участниците в процедурата по отношение на тази застраховка е регламентирано да включва покритие на пълна загуба или частична щета на МПС, описани в Приложение № 2А към Техническата спецификация, собственост на ТП на СИДП ДП - гр. Ш., в резултат на: земетресение, пожар, включително последиците от гасенето му, мълния, експлозия, буря, ураган, наводнение, свличане и срутване на земни пластове, пороен дъжд, градушка, увреждане от тежест при натрупване на сняг и лед, спукване на водопроводни, канализационни, газопроводни и паропроводни инсталации, удар от летателен апарат или от предмет, паднал от него, или от падащи дървета или клони; сблъскване или удар от МПС и/или други физически тела, в това число и пътно-транспортни произшествия, съгласно Закона за движение по пътищата; противозаконно отнемане; злоумишлени действия на трети лица (вандализъм); кражба; грабеж. Предвидено е също така да включва и услугата безплатно репатриране за всеки един автомобил. Не се установява от доказателствата по преписката възложителят да е поставил изискването предложените допълнително покрити рискове да са извън общите условия на застрахователя при клаузата "пълно Каско". От приложените към преписката общи условия, неразделна част от техническата оферта на дружеството е видно, че участникът е регламентирал извън минималните рискове по техническата спецификация и рисковете: "т. 6.5. щети, нанесени на МПС по време на престой; т. 6.6. щети, нанесени на МПС в паркирано състояние; т. 6.11. щети на МПС, открито след кражба и грабеж". Неправилно от страна на комисията по подбор е прието, че посочените щети са в резултат на посочените в техническата спецификация минимални рискове, доколкото същите са уредени от жалбоподателя, като самостоятелни покрити рискове в общите условия на застрахователния договор и не е предвидено горепосочените щети по т. 6.5., 6.6. и 6.11. да са в резултат на лимитативно изброените рискове в техническата спецификация. Ето защо законосъобразни са изводите на КЗК, че всички застрахователни рискове по смисъла на § 1, т. 3 от ДР на КЗ, извън минимално посочените в техническата спецификация, които участникът е предложил, следва да бъдат приети за допълнително покрити рискове. Като е установила тази незаконосъобразност, КЗК е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,