Решение № 5204 от 21.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15857/2008 г.

Решение № 5204 от 21.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15857/2008 г., I о., докладчик съдията Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Митко Ангелов Колев от гр. Димитровград, чрез пълномощника си адв. Терзиева, срещу Решение № 887/15.08.2008 год., постановено по адм. д. № 2082/2007 год., по описа на Административен съд (АС) гр. Пловдив, с което е отхвърлена жалбата на Колев против Ревизионен акт № 2600642 от 28.09.2007 год. издаден от Териториална дирекция на НАП гр. Хасково, потвърден с Решение № 1047 от 29.11.2007 год. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" град Пловдив при Централното управление на Националната агенция по приходите. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението, като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът, счита, че неправилно съдът е игнорирал приетото по делото заключение на ССЕ и необосновано е приел, че е спазен принципа на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Моли да бъде отменено обжалваното решение, с присъждане на направените по делото разноски за две инстанции. Ответникът по касационната жалба Директор на Дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрк. Стоянова моли да бъде оставено в сила обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на юристконсултско възнаграждение. Представителят на върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - Първо "А" отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред АС е бил Ревизионен акт № 2600642 от 28.09.2007 год. издаден от Териториална дирекция на НАП гр. Хасково, потвърден с Решение № 1047 от 29.11.2007 год. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" град Пловдив при Централното управление на Националната агенция по приходите, с който са установени задължения за данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2001 год., 2002 год., 2003 год. и 2004 год. и лихви върху тях, общо в размер на 6 715,66 лева. От фактическа страна Съдът е приел, че поради неподаване на годишна данъчна декларация по чл. 41 ЗОДФЛ (отм.) за периода 2001-2005 год. и недеклариране на доходи от продажби на МПС втора употреба, неводене на счетоводна отчетност съгласно Закона за счетоводството за извършваната дейност по внос и продажба на МПС втора употреба, са налице обстоятелства по чл. 122, ал. 1 ДОПК, поради което основата за облагане ще бъде определена по реда на чл. 122 ДОПК. С протокол № 484 от 21.08.2007 год. от органа по приходите е извършена проверка на декларирани данни от дружества, осъществяващи търговия с употребявани автомобили за установяване на средна надценка при продажба на употребявани автомобили за периода от 2000 год. до 2005 год. и са приложени и приети по делото протоколи за извършване на насрещни проверки на тези дружества. От тези данни съдът е приел за установена средната надценка по години. Приетите в хода на съдебното производство заключения на СТЕ и СИЕ Съдът е кредитирал като компетентни и безпристрастни, но с тях жалбоподателя не е оборил констатациите на ревизиращите органи, тъй като принципът, по който са извършени изчисленията от вещите лица, е различен от този, по който са работили ревизиращите органи. При две различни методики на определяне на данъчната основа, Съдът е приел, че остава открит въпросът коя е правилната за конкретния случай. От правна страна Съдът е приел, че за ревизирания период жалбоподателя при условията на чл. 19 СК е реализирал доходи от продажба на МПС от внос, които са облагаеми на основание чл. 10, т. 7 ЗОДФЛ (отм.), но не са били декларирани през съответните години, поради което се касае за укрити доходи при условията на чл. 122, ал. 1, т. 1 и 2 ДОПК. При спазване на процесуалните правила на жалбоподателя е изпратено уведомление по чл. 124, ал. 1 ДОПК и е подал декларации на основание чл. 124, ал. З ДОПК, като данъчната основа е правилно определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Решението е правилно, макар и по други съображения. Съгласно чл. 122, ал. 1, т. 1 ДОПК, органът по приходите може да приложи установения от съответния закон размер на данъка, към определената от него по реда на ал. 2 основа, когато до започване на ревизията не е подадена декларация, когато задължението се определя по декларация. В хода на първоинстанционното и настоящото касационно производство не са оспорва наличието на предпоставките на чл. 122, ал. 1, т. 1 от ДОПК. Безспорно установено е по делото, че касатора не е упражнявал търговска дейност като ЕТ, не притежава финансови активи, няма участие в търговски дружества, няма вземания от трети лица, движими ценности, придобити имущества по безвъзмезден начин. Установено е обстоятелството, че за периода м. 01.01.2001 год. - 31.12.2004 год. е внесъл в страната МПС - втора употреба съответно: за 2001 год. - 16 броя, за 2002 год. - 20 броя, за 2003 год. - 11 броя и за 2004 год. - 2 броя, с цел продажба, като за тези си доходи лицето не е подало ГДД за доходи. Ревизията, извършена по реда на чл. 122, ал. 1, т. 2 във връзка с ал. 2 на същата правна норма от ДОПК е такава при особени случаи, поради което констатациите се смятат за верни до доказване на противното съгласно чл. 124, ал. 2 ДОПК. В случая не е било спорно пред АС, че ревизираното лице е продавало леки автомобили в срока по чл. 12, ал. 1, т. 1, б. "в" ЗОДФЛ, без да подава данъчни декларации за реализираните доходи за процесните данъчни периоди, поради което е приложим особения ред на чл. 122 ДОПК по определяне на данъчната основа, дерогиращ този на чл. 24, ал. 2 ЗОДФЛ. Основният спорен момент е размера на определената търговска надценка използвана при определяне на облагаемата основа. В случая, ревизиращите органи са установили средния процент надценка при продажбите на леки автомобили в региона на ревизираното лице, на база на действително извършени продажби от няколко фирми с този предмет на дейност и Съдът е възприел същият метод за определяне на облагаемата основа. Основателно е възражението в касационната жалба, че определянето в хода на ревизията на процента надценка се основава само въз основа на протокол от 21.08.2007 год., в който липсва информация как е определен. Само на това основание, предвид разпоредбата на чл. 160, ал. 1 от ДОПК, Съдът не разполага с правомощие да отмени обжалвания пред него РА, а следва по същество да разгледа спора, като при наличните данни и събраните доказателства по делото да определи размера на облагаемата основа и дължимия за процесните години данък. В тази насока от касатора в хода на съдебното обжалване е ангажирано изслушване на СТЕ, от която се установява, че справедлива пазарна стойност на автомобилите е стойността на придобиване, към която следва да се прибави норма на печалба в размер на 15 %, за да се определи данъчната тежест. Вещото лице е определило, че за всеки автомобил следва да се приспадат по 55 лева като разходи за такси, данъци и застраховки и по 600 лева за транспортни разходи. След като е приел, че следва да кредитира заключението, по същество АС е изложил доводи, че принципът по който са направени изчисленията от вещото лице, е различен от този, по който са работили ревизиращите органи. При две различни методики на определяне на данъчната основа остава открит въпросът коя е правилната за конкретния случай, т. е. липсват конкретни доводи защо Съдът е приел, че не следва да бъде кредитирано заключението на СТЕ. Това нарушение настоящият Състав намира, че не е от категорията на съществените, тъй като не води до необоснованост на решението или до пълна липса на мотиви. Настоящият състав намира, че не следва да бъде кредитирано заключението на СТЕ и то не по съображения, че са използвани две различни методики на определяне на данъчната основа, поради което остава открит въпросът коя е правилната за конкретния случай, а поради факта, че възложената на вещото лице задача е да определи облагаемия доход, като вземе предвид всички разходи, свързани с продажбата на процесните автомобили. В заключението си вещото лице е определило еднакъв процент надценка за процесните години, за който няма обективни данни по каква методология и въз основа на какви обективни данни е изчислен. Единственият източник за определяне характера и състоянието на пазара на употребявани автомобили за процесния период е посоченият от вещото лице негов личен опит и лично становище за засищане на пазара и приоритетно търсене на определени видове автомобили през различните години, поради което необосновано е приета норма от 15% печалба за всяка от процесните години. Въз основа на така определения процент на норма на печалба необосновано е и заключението му за приспадане на направените разходи до момента на продажбата. При определяне на облагаемата основа по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК и при всяка друга облагаема основа, не следва да се приспадат от продажните цени, разходите извършени до продажбата, тъй като те са елемент от цената на придобиване, поради което е неоснователен довода в тази насока в касационната жалба. Установената средна надценка при продажба на употребявани автомобили за периода от 2000 год. до 2005 год. от приетите по делото протоколи за извършване на насрещни проверки на други търговци от региона, настоящият състав намира, че е съобразена с изискванията на чл. 122, ал. 2, т. 12 от ДОПК. Съгласно последната разпоредба едни от методите за определяне на данъчната основа е наличие на обобщени данни за реализираната печалба, съответно приходите или доходите от други лица, упражняващи същата или подобна дейност при същите или подобни условия. От събраните данни на 5 броя дружества, извършващи същата дейност, за сходен клас автомобили, в същия региони е установена средната надценка по години. В тази насока както правилно е приел АС, след като касатора не е подал декларация за получени от него доходи при продажбата на автомобилите, то редът за определянето на данъчната основа е приблизителен. Като се има предвид и законовата презумпция, посочена в чл. 124, ал. 2 ДОПК, в тежест на касатора е било да докаже обратното с всички доказателствени средства. Предвид на изложеното, обжалваното решение е постановено при спазване изискванията на материалния закон и на съдопроизводствените правила и като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора и направената претенция за заплащане на разноски, представляващи юристконсултско възнаграждение, настоящата инстанция намира, че следва да присъди сумата от 100 лв., съобразена с материалния интерес по спора. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Първо "А" отделение,