Решение № 12165 от 29.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8452/2011 г.

Решение № 12165 от 29.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8452/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на управителите на "Гимекспорт "АД със седалище в гр. София и "Девня трейд" ООД със седалище в гр. Варна и двете търговски дружества като участници в дружество по ЗЗД (ДЗЗД) "Еко депо Въглен" със седалище в гр. Варна, против решение № 697 от 2.06.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-474 от 2.05.2011 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата против заповед № 249 от 14.04.2011 г. на кмета на община Аксаково за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка. В жалбата се прави оплакване за неправилност на решението като се релевират необоснованост и нарушение на материалния закон. По подробно изложените съображения в нея се моли, решението да се отмени, като процедурата се върне от етапа на разглеждане, оценка и класиране на предложенията. В съдебно заседание адвокат-пълномощника на дружеството претендира за присъждане на разноски и налагане на санкцията, предвидена в чл. 122г, ал. 4 ЗОП. КЗК не е взела становище по жалбата. Ответната страна - община Аксаково, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Намира я за неоснователна и моли, да не се уважава по изложените в писмените бележки съображения, в които се съдържат твърдения, опровергаващи направените в жалбата. Претендира за разноски, за което представя списък съдържащ юрисконсултско възнаграждение от 450 лв. и разноски за път и дневни. Освен това представя копие от сключен договор с участника определен за изпълнител и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на основание чл. 78, ал. 5 ГПК. Заинтересованата страна не е взела становище по жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следите съображения: С решение № 1248 от 14.12.2010 г. кметът на община Аксаково е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект: "Депо за неопасни отпадъци в землището на с. Въглен, община Аксаково". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на изпълнител е икономически най-изгодната оферта с четири отделни показатели, с определена тежест. "Еко депо Въглен" ДЗЗД е участник в процедурата, който е отстранен от участие на основание чл. 70, ал. 3, предложение второ ЗОП. Спорът е относно законосъобразното отстраняване от участие на дружеството в процедурата. От приложените доказателства към административната преписка КЗК е установила фактите по спора, относно работата на комисията, разгледала техническото предложение на участниците, съдържащо се в плик № 2, направено в протокол № 5. Съпоставено с техническите оферти на останалите още трима участници, допуснати до този етап комисията - помощният орган на възложителя, е установила, че офертата на жалбоподателя е с 30 на сто по-благоприятна от средната стойност на съответните предложения на останалите участници. Тя е изискала писмена обосновка за предложения срок за изпълнение на СМР, който в офертата на жалбоподателя е бил 60 дни и за предложения гаранционен срок - 600 дни. От представената в срок писмена обосновка на жалбоподателя, комисията е установила, че жалбоподателят е обосновал техническата последователност за изпълнението на СМР единствено с "благоприятни обстоятелства за фирмата". Липсвала е подробна обосновка относно срока за изпълнение на определени позиции, касаещи изпълнението на Част "вертикала планировка" - "земни работи и оформяне на дъно", "земни работи за пътища", "пътни работи"; за Част "строително-конструктивна" изпълнението на: "ретензионен басейн" и "канализационна помпена станция в това число електрокабелна мрежа и ел. табла"; за Част "технологична": "изолационни пластове-доставка и полагане на чакъл", "запръстяване на ската", "газоотвеждаща система", "ревизионни шахти", "технологични шахти и тръби за инфилтрат", "водопровод" и други. При така дадената писмена обосновка относно срока за изпълнение на СМР комисията е приел, че тя не съдържа обосновка за всички СМР, а само за част от тях, поради което я направила извод, че е непълна и не може да бъде приета. Писмената обосновка на жалбоподателя относно гаранционния срок също е приета за непълна. Тя е съдържала единствено описание на някои от гаранционните срокове на влаганите материали в обекта. Като не е възприела писмената обосновка комисията е отстранила от участие жалбоподателя на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП. При тези данни жалбоподателят е оспорил неприемането от помощния орган на възложителя писмената му обосновка, с твърдения, че решението на комисията за отстраняването му не е мотивирано, а това е довело и до липса на мотиви на заповедта на възложителя в частта й за неговото отстраняване. При разглеждането на жалбата КЗК е направила изводи, че мотивите и решението на комисията за отстраняване от участие са правилни. Счела е, че комисията по чл. 34 ЗОП правилно е преценила, че дадената писмена обосновка относно срока за изпълнение на отделните СМР е непълна, поради това, че не засяга отделните дейности, включени в графика за изпълнение на СМР, а само на част от тях, както са описани в самия протокол № 6. Същата преценка за правилност е направена и относно неприемането на обосновката за гаранционния срок, който е бил обоснован само с качествата на някои отделни материали, влагани в изпълнението на СМР, без да съдържа обосноваване и за останалите видове дейности, които предстоят да бъдат извършвани. Поради това, че протокола на комисията отговаря на изискването на чл. 72, ал. 1, т. 2 ЗОП, включително и заповедта на възложителя, която в тази част препраща към протокола на комисията, КЗК е приела, жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Решението на КЗК е правилно, а жалбата против него е неоснователна и недоказана. В чл. 70, ал. 2 ЗОП законодателят е очертал пет отделни хипотези, при наличието на всяка една от които, установени от комисията по чл. 34, последната може да приеме писмената обосновка и да не предложи участника за отстраняване. В конкретния случай обосновката за срока за изпълнение и гаранционният срок е непълна. Срокът за изпълнение е свързан с всички етапи за изпълнението на отделните части от извършените СМР, поради което тя трябва да обхваща всяка една дейност и срок за изпълнението й, а не само отделни части. В тази връзка са неоснователни твърденията в жалбата, че комисията е следвало да посочи в изисканата писмена обосновка посочването на срока на отделните етапи на изпълнението на подобектите. Срокът за изпълнението обхваща цялата дейност по изпълнението на СМР от етапа на започването му до окончателното завършване. От което следва, че трябва да се обоснове срокът за изпълнението на всяка една позиция от линейния график, а не само на отделни части от отделните етапи. Тези изводи се отнасят и за гаранционният срок, който трябва да обхваща всичките извършени СМР, а не само да сочи качествата на отделните елементи, влагани в ремонтната дейност. Освен това комисията е изложила мотиви защо не е възприела писмената обосновка на жалбоподателя, с което е изпълнила изискването на чл. 72, ал. 1, т. 2 ЗОП. В правомощието на комисията е да приеме или не писмената обосновка. Задължението й е да изложи мотиви и в двата случая и при приемане и неприемане. Тъй като решението на комисията в конкретната хипотеза е предоставено на оперативната й самостоятелност, на проверка подлежи дали е спазена законовата рамка. Отделно от това следва да се отбележи, че изисканата писмена обосновка касае два от показателите при формирането на оценката за икономически най-изгодна оферта, поради което помощният орган е спазил законовото задължение при наличие на обстоятелствата по чл. 70, ал. 1 ЗОП да изиска писмена обосновка от участника. Не е приел представената писмена обосновка, като е изложил и мотиви затова. Решението на комисията е законосъобразно, защото е постановено при условията на оперативна самостоятелност. Неоснователни са твърденията в жалбата свързани с техническото предложение на офертата и дадената писмена обосновка. Техническото предложение на офертата трябва да е съответно на техническите изисквания на възложителя, докато писмената обосновка трябва да обхваща всички елементи свързани с по-благоприятното предложение в сравнение на предложенията на останалите участници. По изложените съображения жалбата като неоснователна ще следва да се отхвърли. С оглед на изхода на спора не следва да се обсъжда твърдението на жалбоподателя за прилагане на чл. 122г, ал. 4 ЗОП. Отделен е въпросът на кого принадлежи правомощието за налагане на законовата санкция. Ответника по жалбата, чрез процесуалния си представител е поискал присъждането на сторените по делото разноски, което искане е основателно и следва да се уважи изцяло на основание чл. 143, ал. 4 АПК. От приложеният списъка на разноските по чл. 80 ГПК се установява, че са направени и доказани пътни и дневни разноски общо от 204 лв., а поисканото възнаграждение е от 450 лв. Жалбоподателят ще следва да бъде осъден да заплати на ответната страна разноски общо от 654 лв. Направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на разноски като неоснователно ще следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,