Решение № 2427 от 19.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15968/2013 г.

Решение № 2427 от 19.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15968/2013 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 122е и сл. от Закона за обществените поръчки вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на "Корабостроителница Русе" АД, представлявано от изпълнителния директор Тодорка Стоянова против решение № 1443 от 28.10.2013 г. по преписка № КЗК-1117/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата им срещу решение № РД-10-26 от 23.8.2013 г. на Генералния директор ДП "Пристанищна инфраструктура", ГУ - София за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Внедряване на система за мониторинг и заснемане на състоянието на речното дъно". Твърди, че решението е неправилно, необосновано и незаконосъобразно, поради което претендира отмяната му. Развива подробни доводи в жалбата и иска присъждане на разноски за двете инстанции - пред КЗК и пред настоящата. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът - Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура", чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба в съдебно заседание и представени по делото писмени бележки. Моли за присъждане на разноски. Заинтересованата страна "АСИ Къмпани" ООД като водещ член на Консорциума "НАГ-Хидросистемс", гр. София оспорва жалбата в подробно писмено становище от 28.1.2014 г. Останалите заинтересовани страни не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество, е неоснователна по следните съображения: Предмет на съдебен контрол пред настоящата инстанция е решение № 1443 от 28.10.2013 г. по преписка № КЗК-1117/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата им срещу решение № РД-10-26 от 23.8.2013 г. на Генералния директор ДП "Пристанищна инфраструктура", ГУ - София за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Внедряване на система за мониторинг и заснемане на състоянието на речното дъно". С много подробни мотиви КЗК е разгледала всички относими към спора факти и е извела съответните изводи. Решението е правилно. С решение РД-08-23 от 20.03.2013 г. Генералният директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Внедряване на система за мониторинг и заснемане на състоянието на речното дъно". Одобрени са обявлението и документацията за участие. Предвидено е, че поръчката включва изпълнението на няколко, пряко свързани една с друга разнопосочни дейности, водещи до цялостно, комплексно решение - моторен катер, напълно оборудван за едновременни хидрографски (на базата на многолъчев ехолот) и лазерно-алтиметрични промери на надводните части на пристанищни акватории, за инспекция на пристанищни съоръжения и контрол на драгажни работи. Създаване на наземен център за обработка на данните и тяхното съхранение в пристанище Русе. За правилното и надеждното функциониране на многолъчевия ехолот (МЛЕ) функциониране е необходимо наличието на определени елементи, подробно описани. Изпълнителят следва да гарантира интегрирането на тези елементи и синхронност на данните, събрани от всички системи. Цялостното изпълнение на поръчката обхваща изпълнението на множеството последователни дейности. С решение № РД-10-25 от 30.07.2013 г., на основание чл. 121, ал. 8 от ЗОП, Генералният директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" е бил отменил решение № РД-10-21 от 11.07.201З г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Внедряване на система за мониторинг и заснемане на състоянието на речното дъно" и във връзка с правомощията си по ЗОП е върнал на помощната комисия да изготви надлежно подписани протоколи за работата си като е дал конкретни указания за това. Относно икономическите и финансови възможности са посочени изисквания като справка съгласно чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП за общия оборот за последните три години (2010 г., 2011 г., 2012 г.) в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си като минимално изискване участниците да са реализирали общ оборот за последните три години /2010 г., 2011 г., 2012 г./, не по-малък от 9 000 000 /девет милиона/ лева без ДДС. В случай, че участникът е обединение, изискването се отнася за общо за обединението, като доказателства се представят само за участниците, чрез които обединението ще доказва съответствието си с критериите за подбор, поставени от възложителя. Относно техническите възможности от обявлението са посочени изисквания, че участникът трябва да притежава система за управление на качеството, сертифицирана съгласно ISO 9001:2008 или еквивалентен - доказва се с копие от сертификат, издаден от независими лица, които са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от ИА "Българска служба за акредитация" или от друг национален орган за акредитация, който е страна по Многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация, за съответната област или да отговарят на изискванията за признаване съгласно чл. 5а, ал. 2 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието, както и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството. Протокол № 1/14.08.2013 г. и Протокол № 2/14.08.2013 г. от работата на комисията отразяват съдържанието на Протокол № 1 от 08.05.2013 г. Видно от тях помощният орган, в изпълнение на цитираното решение, на първо място е съставил Протокол 1 от публичното заседание на комисията за отваряне на офертите, приключващ с отразяването на публичната част на заседанието, като същият е подписан от всички членове на комисията, извършили действията в публичната част по оповестяването на документите в "Документи за подбор" на участниците и проверка на съответствието им със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 14 от ЗОП. Първият е подписан от резервния член Венцислав Кръстев, който е взел участие на публичното заседание по отваряне на постъпилите оферти. В протокола изрично е записано, че членовете на комисията, присъствали на публичното заседание, проведено на 08.05.2013 г., са представили попълнени и подписани към тази дата декларации по чл. 35, ал. 3 от ЗОП. Вторият обективира действията и решенията на комисията при разглеждане на документите от Плик 1 за съответствие с критериите за подбор. Той е подписан от редовния член на комисията Валентин Христов, който е встъпил в работата на комисията веднага след провеждането на първото публично заседание и при започването на закритото заседание по разглеждане на съответствието на документите в плик № 1. В работата на комисията е включен резервният член Галина Добрева, поради отсъствието на Надежда Терзийска. Последната е встъпила в работата на комисията след получаването на допълнителните документи, изискани съгласно чл. 68, ал. 8 от ЗОП и при започването на закритото заседание по разглеждането им. За всички членове на комисията са представени декларации, попълнени и подписани, на основание чл. 35, ал. 3 от ЗОП и датирани спрямо датите на встъпване на членовете в работата на комисията. Протокол № 3/19.08.2013 г. и Протокол № 4/22.08.2013 г. отразяват действията на комисията от разглеждането и оценяването на допуснатите технически предложения на участниците до предложението за класиране на участниците, като съдържанието им съответства напълно със съдържанието на Протокол № 2/02.07.2013 г. и Протокол № 3/09.07.2013 г. От представените протоколи е видно, че комисията е извършила последователно всички действия за разглеждане на документите от Плик 1 за съответствие с критериите за подбор, както и за. разглеждане, оценка и класиране на техническите предложения - Плик 2 и ценовите оферти - Плик 3. Протокол № 2/14.08.2013 г., по отношение на резултатите от прегледа на документите в плик 1 за участника "Корабостроителница Русе" АД, съдържа, след прегледа по същество на документите от Плик 1 съответните констатации. Съгласно указанията на Възложителя и разпоредбата на чл. 56, ал. 2 от 2011, за подизпълнителя следвало да се представят документите по чл. 56, ал. 1, т. 1, 4, 5 и 6 от ЗОП, като изискванията към подизпълнителя се прилагат съобразно вида и дела на участие. Участникът е представил за подизпълнителя надлежни документи удостоверение за вписване в търговския регистър и декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП. За доказателства за икономическото и финансово състояние но чл. 50 от ЗОП, приложение 13 към офертата, за общия оборот на подизпълнителя "Русенска корабостроителница" ЕАД, за последните три години (2010 г., 2011 г. и 2012 г.) или в зависимост от датата на която е учреден или е започнал дейността си, е посочен общ оборот: 60 914 лева. В справката е посочено, че "Русенска корабостроителница" ЕАД е регистрирано на 01.11.2012 г., поради което посочения оборот е за периода от 01.11.2012 г. до 31.12.2012 г. Съгласно указанията, възложителят е поставил изискване към участниците за общ оборот: не по-малък от 9 000 000 (девет милиона) лева без ДДС. В случай, че участникът предвижда използването на подизпълнители, същите следва да представят документите по чл. 56, ал. 1, т. 1, 4, 5 и 6 от ЗОП, а изискванията към тях се прилагат съобразно вида и дела на тяхното участие. Съобразено с декларирания дял на участие на подизпълнителя: 37 % от общата стойност на поръчката, отнесено към изискването за общ оборот към участника, то подизпълнителя "Русенска корабостроителница" ЕАД следва да е реализирал общ оборот за последните три години (2010 г., 2011 г. и 2012 г.) или в зависимост от датата на която е учреден или е започнал дейността си, в размер не по-малък от 3 330 000 лева без ДДС. Комисията е счела, че на участника следва да се предостави възможност да представи доказателства в тази връзка, което не е направено като краен резултат. Констатирано с протокол № 3/19.08.2013 г., по отношение на разглеждането на допълнително представените от участниците документи по чл. 68, ал. 9 от ЗОП относно допълнително представените от участника документи. Помощният орган не е приел за основателно твърдението на участника, че поставеното от възложителя изискване за доказване на икономическата и финансова годност на участниците и техните подизпълнители (в случай, че ползват такива) е ограничително и дискриминационно. Изискването на възложителя напълно кореспондира с нормите на чл. 25, ал. 6, чл. 50, ал. 1, т. 3, чл. 56, ал. 1, т. 4 и чл. 56, ал. 2 от ЗОП и съответствието със закона, гарантира се спазването на принципите, визирани в чл. 2 на същия. Поради това правилен е изводът, че представените документи за подбор от участника "Корабостроителница Русе" АД, доказващи икономическото и финансовото състояние на подизпълнителя не отговарят на поставените от възложителя критерии за подбор към участниците, поради което документите на участника не следва да бъдат допуснати до разглеждане и оценка, не е представил необходимите документи по чл. 56, ал. 2 във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП, обстоятелство представляващо основание за отстраняване на участника от процедурата съгласно чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като е направено предложение за отстраняване. По отношение на друго твърдение, касаещо друг участник следва да се съобрази, че в офертата на ОБЕДИНЕНИЕ "НАГ-ХИДРОСИСТЕМС" се съдържат: Валиден сертификат ISO 9001:2008 на Дружествена група Спанопулос Брос за извършване на корабостроителни и кораборемонтни дейности, отдаване под наем на влекачи и плаващи съоръжения за услуги, свързани със спасяване, влек, товарене и разтоварване, пристанищни работи и подводни работи; Удостоверение от Ей Би Ес Оценка на качеството (ABS Quality Evaluations), че "Неа Елиника Навпигия" А. Е., като част от Дружествена група Спанопулос Брос, прилага управление на качеството; Сертификат ISO 9001:2008 на "Аси Къмпани" ООД за въведена система за управление на качество ISO 9001:2008 за обхват - Асемблиране, търговия и поддръжка на IT, електронно и електрическо оборудване, Предоставяне на софтуеърни решения и услуги, Управление на проекти. Съгласно Споразумение за създаване на неперсонифицирано дружество по ЗЗД от 26.04.2013 г. и предвиденото в същото разпределение на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предмет на поръчката, представените Сертификати ISO 9001:2008 и Удостоверение съответстват на разпределението на участие, дейности и осигуряване на ресурси за нуждите на поръчката. С решение № РД-10-26/23.08.2013 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура", на основание чл. 73 от ЗОП и във връзка с протоколи № 1, 2, 3 и 4 от работата на комисията, се констатира, че са извършени последователно всички действия в съответствие с указанията на възложителя, дадени с Решение № РД-10-25 от 30.07.2013 г. и обявява класирането на участниците. На първо място е класиран участникът КОНСОРЦИУМ "НАГ-ХИДРОСИСТЕМС", гр. София. Участникът "КОРАБОСТРОИТЕЛНИЦА РУСЕ" АД, гр. Русе е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, при изложени мотиви, които съответстват напълно с изложените в Протокол № 3/19.08.2013 г. от работата на комисията. Касаторът е отстранен от участие в процедурата, като релевира доводи по отношение на решението за отстраняване на офертата на "КОРАБОСТРОИТЕЛНИЦИ РУСЕ" АД, гр. Русе от участие в процедурата, както и по отношение на спазването на процедурните правила от комисията на възложителя, а именно чл. 68, ал. 5 от ЗОП във връзка с издаденото от възложителя Решение № РД-10-25 от 30.07.2013 г., на основание чл. 121, ал. 8 от ЗОП. Неоснователно е твърдението, че неправилно възложителят е "утвърдил", вместо да "приеме" протоколите от работата на комисията. Цитираният от жалбоподателя текст на нормата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП регламентира, че комисията приключва своята работа с приемане на протокола от възложителя. С утвърждаването на съставените протоколи, възложителят по същество е изразил волята си да приеме протоколите и съответно работата на комисията, при което положение помощният орган, в изпълнение на издадената заповед за работа на комисията в процедурата, е приключил и изпълнил задълженията си и нарушение не е допуснато. Обжалваното решение е постановено, след като с решение № РД-10-25/30.07.2013 г. на възложителя, постановено на основание чл. 121, ал. 8 от ЗОП, е отменено Решение № РД-10-21/11.07.2013 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, като преписката е върната с изрични, точни и ясни указания на комисията. Видно от мотивната част на това решение генералният директор на ДП "Пристанищна инфраструктура", възложителят е установил, че при разглеждането, оценката и класирането на постъпилите оферти в процедурата за възлагане на обществената поръчка, комисията е допуснала процесуално нарушение, а именно съставеният Протокол № 1, обективиращ публичната и закритата част от заседанието й, не е бил подписан от резервния член на комисията Венцислав Кръстев, който е присъствал при отварянето на офертите. Така съставеният протокол е бил подписан само от титулярния член на комисията Валентин Христов, който е взел участие в последващото закрито заседание за преценяване съответствието на представените документи в Плик 1 "Документи за подбор" с изискванията на възложителя. КЗК правилно е приела, че със съставянето на новите Протокол № 1 и Протокол № 2, допуснатото и констатирано в отменителното решение процесуално нарушение е отстранено, като извършените от комисията действия са надлежно обективирани в съставени Протоколи с № № 1, 2, 3 и 4. Нарушението в работата на комисията, констатирано от възложителя в акта за отмяна на първото издадено в процедурата решение за класиране, е отстранено по предвидения в ЗОП ред. В съставените Протокол 1 и 2, след издаването на решението за отмяна, са отразени действията на комисията от проведеното публично заседание на 08.05.2013 г., като положените подписи от членове на комисията в края на документа съответстват напълно на състава на същата на проведеното публично заседание. Фактът на подписването на протокола на дата 14.08.2013 г. е в изпълнение на решението за отмяна. Протоколите на комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, при процедури за възлагане на обществени поръчки, представляват по своето съдържание и правна същност официален свидетелстващ документ, който се ползва с материална доказателствена сила относно факти и обстоятелствата, описани в него и именно затова трябва да бъде съставен в съответствие с чл. 72 от ЗОП и да бъде подписан от състава на комисията, който е установил тези факти и обстоятелства на конкретното заседание на комисията. Работата на комисията е етапна и процедурните норми са императивни. Съставените протоколи в периода от 14.08.2013 г. до 22.08.2013 г. надлежно удостоверяват процеса на работата на комисията, извършените действия и взетите решения. Няма основание да се приеме, че съставянето и подписването на протоколите се отразява на валидността на по- рано извършените действия и взетите решения от страна на комисията. Във всеки един от протоколите, още в уводната част, изрично е посочено какъв е съставът на комисията, кои резервни членове и вместо кои редовни членове са присъствали на публичното заседание резервни членове по отварянето на офертите. Участието на лицата е потвърдено с полагането на подписите им под новия Протокол 1. Декларациите на всички членове на комисията, които са взели участие в работата й, са представени по преписката. От съдържанието на протоколите на комисията, както и от датите на подписаните декларации по чл. 35, ал. 3 от ЗОП, много подробно се установява към кой момент от работата на комисията са се включили нейните редовни членове и съответно са подписали декларациите си по чл. 35, ал. 3 от ЗОП. Изискването на чл. 35, ал. 3 от ЗОП е спазено. Протоколите от работата на комисията не страдат от пороци, съставени са и са подписани при спазване на нормативните разпоредби. Относно отстраняването на "КОРАБОСТРОИТЕЛНИЦИ РУСЕ" АД, гр. Русе от участие в процедурата правилно е приетото от КЗК, че относно посочения в неговата оферта подизпълнител не са представени доказателства, че същият е реализирал изискуемия съобразно вида и дела на участието му оборот в предходните 3 години преди датата на подаване на офертата, в зависимост от датата, на която е учреден или е започнал дейността си. Същият има реализиран оборот за последните три години (2010, 2011 и 2012 г.), в зависимост от датата на която е учреден или е започнал дейността си, в размер на 60 913,62 лева., поради което не е изпълнил условия на възложителя, залегнало в обявлението. Видно от документацията за участие, изискването за общ оборот към участниците е било в размер не по-малък от 9 000 000 лв., поради което при данни за участие на подизпълнител с дял на участие 37 %, същият е следвало да докаже общ оборот в пъти повече от доказания, без оглед на момента, в който подизпълнителят е регистриран, а за изискуемият период. По отношение твърдението, че класираният на първо място участник КОНСОРЦИУМ "НАГ-ХИДРОСИСТЕМС" не е представил валиден сертификат ISO 9001:2008 за внедрена система за управление на качеството за дейности, сходни с предмета на обществената поръчка. Видно от съдържанието на представения валиден сертификат на дружествена група Спанопулос Брос, същият обхваща именно дейностите, сходни с предмета на поръчката, според от представеното удостоверение, системата е внедрена и важи за цялата група от компании в дружествената група, в пълния обхват на системата. Изписването на обхвата на сертификата е изчерпателно. Възложителят законосъобразно е приложил разпоредбата на чл. 25, ал. 8 от ЗОП по отношение на участника КОНСОРЦИУМ "НАГ-ХИДРОСИСТЕМС", като е приел, че представените сертификати съответстват на предвидено в договора за създаване на консорциума разпределение на участието на съдружниците при изпълнение на дейностите, предмет на поръчката. От представените в офертата документи се установява, че консорциум "НАГ-ХИДРОСИСТЕМС" отговаря на изискването, поставено в т. III. 2.3) Технически възможности от обявлението за обществената поръчка. Видно от документацията за участие, възложителят не е поставил изискване към участниците - обединения на физически и/или юридически лица да представят документ за регистрация съгласно Закона за регистър БУЛСТАТ. Съгласно чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗОП, когато участниците са обединения се представя "документ, подписан от лицата в обединението, в който задължително се посочва представляващият". Съгласно чл. 49, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП когато за изпълнител на поръчката е определен неперсонифицирано обединение на физически и/или юридически лица, договорът за обществена поръчка се сключва, след като изпълнителят представи пред възложителя заверено копие от удостоверение за данъчна регистрация и регистрация по БУЛСТАТ на създаденото обединение. По отношение на обединението следва да бъде приложена разпоредбата на чл. 56, ал. 3, т. 1 от ЗОП, съгласно която за всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението, се представя документ по чл. 56, ал. 1, т. 1 от ЗОП за регистрация или единен идентификационен код на юридическите лица и на едноличните търговци, съгласно чл. 23 от Закона за Търговския регистър. Въз основа на изложеното, не съществува нормативно задължение за възложителя да изисква, а за участника - обединение да представи документ, удостоверяващ вписването му в регистър БУЛСТАТ към датата на подаване на офертата. Решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. На ответника Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура", представляван в съдебно заседание от юрисконсулт, следва да се присъдят разноски под формата на юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение