Решение № 2781 от 24.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11172/2010 г.

Решение № 2781 от 24.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11172/2010 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Стамен Петров Чакъров от гр. Кърджали, срещу решение № 1127/22.07.2010 г. по адм. д. № 2216/2009 г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена жалбата му против Ревизионен акт № 900200 от 14.09.2009 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Кърджали, потвърден с Решение № 802 от 26.11.2009 г. на изпълняващия длъжността Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Пловдив, при Централно Управление на Национална агенция по приходите, за определени данъчни задължения, както следва: данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за отчетната 2004 г. в размер на 1718,92 лв. и съответни лихви за просрочие в размер на 1058,55 лв.; данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за отчетната 2005 г. в размер на 4838,55 лв. и съответни лихви за просрочие в размер на 2404,46 лв.; данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за отчетната 2006 г. в размер на 2831,76 лв. и съответни лихви за просрочие в размер на 1033,12 лв. Изложени са доводи за неправилност и необоснованост на решението и се иска отмяната му. Ответникът - ДД "ОУИ" - Пловдив при ЦУ на НАП не е взел становище по касационната жалба. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност на касационната жалба. Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. За да отхвърли жалбата първоинстанционния административен съд е приел, че РА е законосъобразен, като издаден при наличие на предпоставките по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК, поради установени съществени разминавания между декларираните от лицето приходи в съответните ГДД за 2004, 2005 и 2006 години и разходите за същите данъчни периоди, във връзка с осъществени сделки с неустановен произход на средствата за осъществяването им. Съдът се е позовал на правилото на чл. 124, ал. 2 ДОПК, че в производството по обжалване на ревизионен акт при извършена ревизия по чл. 122 фактическите констатации в него се смятат за верни до доказване на противното, когато наличието на основанията по чл. 122, ал. 1 е подкрепено със събраните доказателства и тежестта за оборване на доказателствената сила на фактическите констатации е на жалбоподателя. В конкретния случай съдът е приел, че жалбоподателя не е ангажирал доказателства, които да опровергаят по несъмнен начин изложените в РА факти и обстоятелства. В касационното производство се поддържа довод за нищожност на РА, поради издаден ДАПВ за 2004 г., с който е възстановен надвнесен данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.). В подкрепа на това е представен и приет като доказателство по делото ДАПВ № 611/09.03.2005 г. на ТД на НАП гр. Кърджали. Възражението за нищожност на РА, макар и неподдържано в първоначалната жалба, а наведено в производството пред касационната инстанция, е допустимо и основателно, съобразно представения ДАПВ и установената практика на Върховния административен съд. Налага се тълкуване разпоредбата на чл. 129, ал. 3 ДОПК, съобразно практиката на ВАС в смисъл, че при наличие на влязъл в сила ДАПВ, с който е възстановен данък по реда на чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г., не може за същия данъчен период - данъчната 2004 г. с ревизионен акт да се определя различно от установеното с ДАПВ задължение за пряк данък, поради това, че ДАПВ, издаден по реда на ДПК (отм.), аналогично на АПВ, издаден по реда на ДОПК, който е влязъл в сила, представлява стабилен административен акт и за установените с него задължения може да се извърши ревизия, само при наличие на основанията и от органа, посочени в чл. 133 и сл. от ДОПК. Влезлият в сила ДАПВ, който не е бил обжалван по съдебен ред, с който е определен пряк данък за възстановяване, съдържа констатация за недължимост на данъчни задължения по ЗОДФЛ (отм.) за същия данъчен период - данъчната 2004 г. и се ползва със стабилитет. По отношение на 2004 г., за която има влязъл в сила ДАПВ с резултат данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за възстановяване, съществува единствено процедурата за изменение на установени задължения с влязъл в сила акт, която се провежда от органите и при условията на чл. 133 и сл. от ДОПК. В случая със ЗВР № 900200/14.09.2009 г. е възложена ревизия по общия ред за установяване на данъчни задължения по ЗОДФЛ (отм.) за периода от 1.01.2004 г. до 31.12.2006 г. и поради това, че за данъчен период 1.01.- 31.12.2004 г. е налице влязъл в сила ДАПВ с признати права във връзка с надвнесен пряк данък - по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.), по отношение на РА в тази част, за установените данъчни задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. следва да има произнасяне по валидността на РА във връзка с компетентността на органа, възложил ревизията, съобразно практиката на ВАС. Разпоредбата на чл. 129, ал. 3 ДОПК, доп. - ДВ, бр. 108 от 2007 г., в сила от 19.12.2007 г., има действие занапред. С това изменение, независимо от извършването на прихващане или възстановяване, включително когато актът е обжалван, задълженията за данъка или задължителните осигурителни вноски подлежат на установяване чрез извършване на ревизия. Като се има предвид, че на цитираната правна норма не е придадено обратно действие, то следва да се приеме, че и акта за възстановяване/прихващане и ревизионният акт, с който ще се установят задължения за данъци трябва да са издадени след 19.12.2007 г., поради което разпоредбата е неприложима за ДАПВ, издадени по реда на ДПК (отм.) и АПВ, издадени по реда на ДОПК до 19.12.2007 г. Съобразно това и във връзка с ангажираните пред касационната инстанция писмени доказателства от касационния жалбоподател, настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение е неправилно, поради което следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, който да се произнесе по валидността на РА и при констатация за нищожност на РА в частта за установените задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г., да установи началното салдо към 1.01.2005 г., съобразно което ще се определят данъчните основи за 2005 и 2006 години, след което съдът да се произнесе по същество относно данъчните задължения на ДЗЛ по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 и 2006 години, съобразно фактическите констатации в РА и ангажираните доказателства от жалбоподателя в хода на оспорването му по административен и съдебен ред, включително и с назначаване на допълнителна ССЕ по преценка на съда. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,