Решение № 437 от 1.07.2010 г. на ВКС по гр. д. № 1333/2009 г.

Решение № 437 от 1.07.2010 г. на ВКС по гр. д. № 1333/2009 г., III г. о., ГК, докладчик съдията Емил Томов Производството е по реда на чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на М. на о. на РБ, както и по касационна жалба на К. В. Я. от гр. В. чрез пълномощник адв. М. П. от АКгр. Бургас, срещу решение № 271 от 9.03.2009 г по гр. д. № 430/2008 г но Варненски окръжен съд. Касаторите са страни в спор за парични вземания с правно основание чл. 203, ал. 3 вр. чл. 226 от ЗОВС и чл. 250, ал. 1 от ЗОВСРБ (отм) за заплащане на некомпенсиран труд на кадрови военнослужещ, като извънреден, обезщетение за забавено плащане на главницата и незаплатено вещево стимулиране при неусвоен лимит. М. на о. обжалва решението в частта, с която след отмяна на решение № 89 от 7.01.2008 г по гр. д. № 7443/2006 г на Варненски районен съд ХI състав в една част, искът за присъждане на възнаграждение за положен извънреден труд е признат за частично основателен, до размера на сумата 2903, 30 лева, разпределена по месеци за периода ХI-ХII. 2003 г и м. V-ХII на 2004 г. В касационната жалба се развиват доводи за съществено нарушение на съдопроизводствени правила, свързани с доказателствената тежест, необоснованост и незаконосъобразност. Не е направена разлика между режима по чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ (отм) и превишаване на служебното време при носене на дежурства (чл. 204, ал. 4 от същия закон), което не е извънреден труд. Във втория случай се дължи допълнително възнаграждение по чл. 226 от ЗОВСРБ (отм), същото е заплатено. Касационната жалба на К. В. Я. от гр. В. съдържа искане за отмяна на решението в частта, с която е оставено в сила първоинстанционното решение по отхвърления иск до пълния предявен размер иск за възнаграждение при положен извънреден труд, по отхвърления изцяло иск за обезщетение по неусвоен лимит "вещево доволствие"за календарните 2001-2004г и в частта за лихвите. Оплакването е за незаконосъобразност и необоснованост, следвало е да се възприеме като доказан предявения размер на иска, по заключение на вещо лице. По претенцията за обезщетение материалният закон е приложен неправилно . Съображения са развити в жалбата, заедно с искане съдът да отмени наложена по реда на чл. 65, ал. 1 от ГПК (отм) санкция в свое протоколно определение. С определение № 1395 от 17.11.2009 г на ВКС, III г. о и двете жалби са допуснати до разглеждане на основание критерия по чл. 280, ал. 1, т. 2 от ГПК, предвид противоречиво решаване на въпроса, как при действието на чл. 203, ал. 3 вр. чл. 226, ал. 1, чл. 234 от ЗОВСРБ (отм) и чл. 158, ал. 2 от ПКВС и при положение, че военното поделение не е водило или запазило документация, отразяваща давани дежурства и компенсирането им с почивки, следва да се установят положително случаите на превишена месечна продължителност на служебното време на служещите от кадровия състав на въоръжените сили и обусловеното от това заплащане за положения труд, като извънреден. По въпроса, обусловил допускане на касационните жалби до разглеждане по същество и предвид обстоятелствата по делото във вр. с чл. 291, т. 1 от ГПК, Върховен касационен съд изтъква на първо място постановената междувременно по същия въпрос своя задължителна практика в решения № 389 от 31.05.2010 г. по гр. д. № 194/2009 г III г. о, решение № 128 от 26.05.2010 г по гр. д. № 282/2009 г, IV г. о, с която даде тълкуване на правните норми във връзка с полагането на труд от кадровите военнослужещи над нормалната, до увеличената съгласно чл. 152, ал. 2 от ПКВС (отм) продължителност на служебното време, в границите по чл. 152, ал. 5 вр. ал. 6 ПКВС (отм) и над нея включително (чл. 203, ал. 3 ЗОВСРБ (отм), чл. 158, 159 от ПКВС), при дежурство по график. По аргумент от чл. 152, ал. 4, т. 5 от ПКВС (отм) за положен труд над нормалната, но в границите на увеличената продължителност на служебното време, каквато е службата при дежурство до 24 часа, се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време за месеца. Даде се отговор, че ако до прекратяване на правоотношението положената от военнослужещия при увеличено работно време служба при дежурства не се компенсира, следва да се заплаща като извънреден труд, по аналогия от чл. 136а, ал. 5 от КТ съгласно чл. 46, ал. 2 от ЗНА, съответно правилна е практиката на въззивните съдилища в този смисъл. Удълженото служебно време при дежурства до 24 часа не е извънреден труд по смисъла на чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ (отм), поради което, при спор, не следва да се възлага установяването му чрез нарочна заповед, разрешение на вишестоящия командир, вписване в отчетната книга за извънреден труд и пр. Кадровият орган следва да докаже, че компенсирал положеният труд съгласно изискванията на закона и правилника. По този процесуалноправен въпрос, обусловил допускане на касационните жалби до разглеждане с оглед доказателствените задачи на двете страни в настоящия спор включително, Варненски окръжен съд принципно е дал разрешение, междувременно възприето като правилна практика от Върховен касационен съд по реда на чл. 290 ГПК, с решения № 454 и № 455 от 11.06.2010 г, III г. о на ВКС, постановени в гореизложения смисъл. В конкретния случай ищецът, понастоящем освободен от състава на военноморските сили, е бил кадрови военнослужещ в поделение 38090 гр. В. на длъжност "моторист" за периода на исковата молба (дом. ХII 2004г), безспорно същият е давал дежурства по график, като има данни към възнаграждението му за конкретни месеци да са били включени допълнителни възнаграждения по чл. 226, ал. 1 от ЗОВСРБ; липсват запазени писмени данни в поделението за вида, поредността и броя на носените от ищеца дежурства, но сумата отработени часове (съгл. ведомост) сочи на превишаване на нормативно определеното служебно време. При така установените по делото обстоятелства, Върховен касационен съд, III г. о намира следното: Фактически отработеното удължено работно време подлежи на установяване с всички доказателствени средства, като в тежест на ответното министерство остава положителният факт, че служещият е компенсиран с дължимата почивка. Дори да липсва отразяване в книжата, които МО е задължено да води и съхранява съгласно чл. 162 от ПКВС (отм), като същевременно липсват и налични писмени данни за реда и графика при полагане на дежурства в поделението до 1.01.2006 г, разплащателните ведомости при ответното министерство за изплащани допълнителни възнаграждения, са годна база за установяване на фактически отработеното време от военнослужещия през месеца, като сборна величина, щом определеният ред и размер на възнагражденията са при часова ставка. Наличието на изчислена по този начин положителна разлика между нормалната месечна продължителност на служебното време и действителната, фактическа продължителност на работа в поделението по часове, включително положени дежурства от ищеца като моторист на подводница, установява основанието на иска, независимо от липсата на отразяване на нарядите по вахтен журнал (дневник) и невъзможността същите да се установят по вид (делнични, празнични дни ). При доказано основание на иска, по отношение на размера подлежи на възприемане приложеният в заключението на вещо лице метод на осредняване при най-ниския, определен по вътрешни заповеди коефициент, съгласно правилото на чл. 162 от ГПК (чл. 130 от ГПК, отм.). Липсата на водена при ответника пряка отчетност в поделение 38090 на МО гр. В. относно продължителността на дежурствата и компенсирането им в рамките на месеца за исковия период не лишава от основание иска и не е довод за отхвърлянето му като недоказан. В обжалваното решение на Варненски окръжен съд правилно и в съответствие с гореизложеното е приел за установено, че нормалната продължителност на служебното време от 1.10.1993 г до 1.01.2005 г при ищеца е 316 дни, или 2528 часа, като превишението на службата е в размер на 1600 часа, при липса на данни за компенсация с намалено работно време. Предвид Наредбата за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужещи (ПМС № 74/23.03.2001г)и при възприет най-нисък коефициент (к. 1,2, дежурство в работни дни ) положеният в увеличено работно време труд е остойностен на 3531 лева. От тази сума обаче въззивният съд е приспаднал, в номинален размер, изплатено на основание чл. 226, ал. 1 от ЗОВС допълнително възнаграждение за определени месеци, като е приел, че това плащане компенсира основанието на иска в една част. По този въпрос решението на Варненски окръжен съд е неправилно. Както вече бе изтъкнато, разликата над нормалната месечна продължителност на служебното време, т. е фактически отработеното удължено служебно време при дежурства, когато не е компенсирано именно с почивка, се приравнява по заплащане към извънредния труд. Следващата се при прекратяване на правоотношението парична компенсация за това, предмет на иска в конкретния случай е различна от дължимото по силата на чл. 204, ал. 4 от ЗОВС допълнително възнаграждение за специфични условия по чл. 226, ал. 1 от същия закон, за часовете над служебното време по чл. 203, ал. 2 от ЗОВСРБ (отм), в случай на дежурство. Двете вземания поначало не се изключват, дори да не се касае за формално разрешен извънреден труд, тъй като не е допустимо допълнителното възнаграждение по чл. 226, ал. 1 от закона, плащано при определени условия на труд (например дежурства в празнични или почивни дни, чл. 157 от ПКВС), да замества компенсирането с почивка на увеличеното служебно време, свързано с носенето на дежурства. Изплащането на допълнителен компонент към месечното възнаграждение не е компенсация за това, че императивният режим на почивка не е бил осигурен. Ето защо, в тази част касационната жалба на К. В. Я. е основателна. След отмяната на обжалваното решение в частта за разликата до пълния предявен размер по първия иск, настоящата инстанция следва да постанови решение по същество, за неговото уважаване, включително до пълния предявен размер на акцесорния иск за мораторни лихви. Установената по заключението на вещото лице остойностена разлика в общ размер на 3531,67 лв., неправилно намалена от въззивния съд чрез приспадане до размера на установени елементи от трудовото възнаграждение, което е получавано, съставлява доказаното основание на иска и следва да се присъди в пълен размер, т. е за разликата над присъдените 2903,30 лева до претендираните 3531,67 лева, установени по приетото заключение на вещо лице, заедно с обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва за забава до завеждане на иска върху тази разлика, заедно със законните последици. Касационната жалба на К. В. Я. е изцяло неоснователна в частта, с която се атакува въззивното решение по отхвърления иск за парично обезщетение по чл. 250, ал. 1 от ЗОВСРБ (отм), за остойностяване до размера на определен вид имущество, полагащо се на военнослужещия при определени условия, определени от Министъра на отбраната. Поради законовата делегация, тези условия и ред не могат да бъдат коригирани по преценка на съда. По делото не е установено наличие на разлика между полагащото се по чл. 234, ал. 1 от ЗОВСРБ материално осигуряване и полученото реално, на база отразяване в личен картон или друга ведомост, за исковия период. Неоснователна е и жалбата срещу възложените от въззивния съд последици на чл. 65, ал. 1 от ГПК по протоколно определение от 3.06.2008 г, с което касаторът Я. е осъден за заплати минималната допълнителна държавна такса от 100 лева. Исканията на последния по доказателствата са направени в съдебно заседание пред Варненски окръжен съд, а не с въззивната жалба, причинили са отлагане на делото. Неоснователен е доводът, че нормата не се прилага поради трудовият характер на спора, тъй като ищецът бил освободен от внасяне на държавна такса по исковата молба. Изцяло неоснователни са оплакванията на касатора М. на о. срещу решението в частта, с която искът по чл. 203, ал. 3 от ЗОВС е приет за основателен. Върховен касационен съд не приема тезата, че при липса на изрична регламентация в ЗОВСРБ (отм) и подзаконовите актове по прилагането му, се изключва правото да бъде заплатен като извънреден труда при увеличено служебно време, подлежащ на компенсиране с почивка, макар случаят да е извън нормирания по този закон ред за полагане на извънреден труд. Неоснователни са и твърденията за необоснованост. Решаващият съд е извел основанието на иска, като е приел за установено полагането на дежурства по часове в брой, при компетентен извод на вещо лице по приетата експертиза, на база вътрешните норми и ставки по формираните в случая конкретни плащания от ответника към ищеца. Методът правилно е възприет от съда. Оплакванията за съдопроизводствени нарушения неоснователно се мотивират с липсата на преки писмени доказателства относно вида дежурства, по вътрешни документи, подлежащи на съставяне и запазване от самия работодател. Състоянието на документацията в процесното поделение не следва да препятства установяването на факти от значение за служебното правоотношение, с оглед изпълнение на задълженията, предписани на всеки работодател, включително на кадровия орган по ЗОВСРБ (отм). Допълнително следва да бъдат присъдени разноските на касатора Я., съобразно уважаването на иска за заплащане на положения труд до пълния му размер. Касаторът МО не е установил разноски по делото за настоящата инстанция, претендираното в касационната жалба юрисконсултско възнаграждение за правата му защита, не следва да се присъжда при положение, че жалбата на министерството е изцяло неоснователна. Водим от горното, Върховният касационен съд, III г. о.