Решение № 2096 от 13.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14237/2012 г.

Решение № 2096 от 13.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14237/2012 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Термикс ЕС" ООД със седалище в град Пазарджик против решение № 1174 от 10.10.2012 г. по преписка № КЗК-905/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му срещу решение № РДР -25 от 8.08.2012 г. на кмета на община Брацигово за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. С жалбата се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да бъде уважена жалбата, като се дадат указания относно спазване на правилата на закона и методиката за оценяване на възложителя. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят не изразява становище за основателност на жалбата. Заинтересована страна "Каро Трейдинг" ЕООД, представлявана от адв. Манолов взема становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за касационната инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че с решението на КЗК правилно е прието, че комисията дължи произнасяне само по изложените оплаквания и доводи в жалбата, подадена срещу решението на кмета на община Брацигово в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, съгласно разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП. Правилно е прието от КЗК, че комисията за провеждане на процедурата не е нарушила нормата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Термикс ЕС" ООД от 29.08.2012 г. против решение № РДР-25 от 8.08.2012 г. на кмета на община Брацигово за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Възраженията са за съществено отклонение от страна на комисията от обявената методика при оценяване на предложенията, което е довело до необосновани фактически и неправилни и незаконосъобразни правни изводи. В протокол № 2 комисията за провеждане на процедурата е допуснала противоречие, като е посочила две различни дати, на които е съставен протоколът - на първата страница 17.07.2012 г., а на последната - 25.07.2012 г. Помощният орган на възложителя е подходил субективно при оценка на офертите на участниците по показател П2 "Организационно-техническо решение", като вследствие на този подход офертата на "Термикс ЕС" ООД е ощетена по горепосочения критерий с 6 точки. При разглеждане и оценяване на офертата на дружеството по подпоказател "Съответствие между линейния график и останалите части на работната програма" му е поставена оценка 3 точки. За да постави тази оценка комисията е констатирала като недостатък посочената от дружеството цифра 4 по отношение на наети работници и несъответствието и със заявените 34 човекодни, което е довело до извода, че или не са предвидени достатъчно работници или не е предвидено достатъчно време за изпълнение на работата. Този извод на комисията според жалбоподателя е напълно погрешен. Изписването на тази цифра в офертата е в резултат на допусната от негова страна техническа грешка, която не се е отразила върху параметрите на неговото предложение, поради и което не е следвало комисията да и придава толкова голямо значение. Следвало е да приложи процедурата по чл. 68, ал. 11 от ЗОП и да изиска от участника разяснения и допълнителни доказателства за заявените от него данни. Неоснователно комисията е ощетила дружеството и по показателя "Организационен план и технология на изпълнение на строителството, като вместо максималния брой от 5 точки, офертата му е оценена само с 1 точка. Твърди, че в протоколите от работата на комисията не са изложени подробни мотиви относно оценяване на предложенията на участниците. Липсва и съпоставяне между отделните оферти, което нарушава принципите на прозрачност, публичност, равнопоставеност и свободна конкуренция. Друго твърдение за нарушение на процедурата от страна на комисията, че при оценяване на техническото предложение на класирания на първо място участник комисията провела процедурата е приложила друг подход и се е отклонила съществено от одобрената от възложителя методика. С подадено писмено становище от 10.10.2012 г. в деловодството на КЗК, по образуваната вече преписка по повод подадената срещу решението жалба дружеството е изложило напълно нови твърдения по отношение на класирания на първо място участник. Наред с това са изложени и твърдения, че класирания на първо място участник "Каро трейдинг" ООД е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата поради подадена от него невярна, заблуждаваща и подвеждаща информация относно изпълнените от него договори с предмет подобен на предмета на обществената поръчка. От приложената преписка, е установено, че с решение № 14 от 16.05.2012 г., кметът на общината е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет - "Устойчиво развитие на община Брацигово чрез прилагане на мерки за енергийна ефективност в образователната инфраструктура - СОУ "Народни будители", НУ "Васил Петлешков" и ОДЗ "Божура Фурнаджиева", одобрил е обявлението и конкурсната документация с оценителен критерий "икономически най-изгодна оферта". Комплексната оценка се формира от три показателя: "цена" с относителна тежест 40 %, "организационно-техническо решение" с относителна тежест 30 % и "срок за изпълнение" с относителна тежест 30 %. Показателят "Организационно-техническо решение" е определен като сбор от оценките на шест подпоказателя: "стратегия за изпълнение на договора", "анализ на рисковете", "съдържание на работната програма и линейна графика", "съответствие между линейния график и останалите части на работната програма", "организационен план и технология за изпълнение на строителството" и "методология". По всеки един от тези подпоказатели са посочени оценка за оценяване от 1 до 5. Доколкото и шестте подпоказателя съдържат субективен елемент и не подлежат на изчисляване чрез математическа съпоставка, в конкурсната документация ясно и подробно са формулирани факторите, влияещи на оценката и степента на съответствие. Със заповед № РД -33/21.06.2012 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата. В протоколи № 1/29.06.2012 г. и № 2/25.07.2012 г. и № 3 от 8.08.2012 г. е обективирана дейността на комисията за провеждане на процедурата. От протокол № 2/25.07.2012 г. е видно, че комисията за провеждане на процедурата се е събрала на 17.07.2012 г. на заседание, на което да разгледа, оцени и класира офертите на участниците. Протоколът за проведеното заседание е съставен на 25.07.2012 г. Видно от този протокол комисията е разгледала и оценила офертите на участниците по показател П1 - "Срок за изпълнение на поръчката" и по показател П2 - "Организацинно- техническо решение". В протокола е описала мотивите за присъждане на оценка по всеки един от показателите и подпоказателите. По отношение на жалбоподателя е вписала, че по подкритерий "организационен план и технология за изпълнение на строителството" комисията е констатирала разминавания и несъответствия в технологичната последователност на изпълнение между заложените дейности в линейния график и останалите приложени документи. Като пример е посочен един от обектите в офертата, НУ "Васил Петлешков", част "АС", където в линейния график за позиция 9 "доставка и монтаж на дограма" е показано, че започва да се изпълнява от втория ден, а в обяснителната записка е описано /на стр. 9/, че втори етап "топлоизолация на покрив" ще започне от втория ден и тогава ще се вземат размерите и ще започне изработката на дограмата в цеха и поставянето й. Според помощния орган на възложителя всички тези дейности са непосилни за извършване в един ден. Това е мотивирало комисията да постави оценка 1 на дружеството по този критерий. При оценяване на офертата и поставяне на оценка по подпоказател "Съответствие между линейния график и останалите части от работната програма" също са установени несъответствия, довели до поставяне на оценка 3. Като пример е посочен обект "Народни будители", част "ТСО и ОВ", позиция слънчева инсталация, където по линеен график дружеството е заложило да бъде изпълнена за 6 дни от 4 работника, което означава 24 човеко/дни, а са предвидени 34 човеко /дни/ 272 човеко /часа/. Изводът на комисията по този показател е, че, или участникът не е предвидил достатъчно на брой работници, или достатъчно време за изпълнение. Така по техническия показател дружеството е получило 24 точки от възможни 30 точки. Максималният брой от 30 точки е получен от заинтересованата страна. Появилата се разлика не е била преодоляна при отваряне на ценовите предложения, макар, че предложената от жалбоподателя цена е по-ниска в сравнение с тази на заинтересованата страна и той е останало класиран на второ място. Класирането е възприето от възложителя и обективирано в крайния му акт по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В производството пред КЗК, жалбоподателят е посочил, че при оценяване на офертите, комисията, като помощен орган на възложителя се е отклонила от обявената методика при оценяване на предложенията, което е довело до необосновани фактически и неправилни и незаконосъобразни правни изводи. Налице е противоречие в протокол № 2, като е са посочени две различни дати на които е съставен протоколът - на първата страница 17.07.2012 г., а на последната - 25.07.2012 г.. Подходено е субективно при оценка на офертите на участниците по показател П2 "Организационно-техническо решение", като вследствие на този подход офертата на "Термикс ЕС " ООД е ощетена по горепосочения критерий с 6 точки. При разглеждане и оценяване на офертата на дружеството по подпоказател "Съответствие между линейния график и останалите части на работната програма" му е поставена оценка 3 точки, което е напълно погрешно, тъй като несъответствието се дължи на допусната от негова страна техническа грешка. Неоснователно е ощетено дружеството и по показателя "Организационен план и технология на изпълнение на строителството, като вместо максималния брой от 5 точки, офертата му е оценена само с 1точка. Твърди, че в протоколите от работата на комисията не са изложени подробни мотиви относно оценяване на предложенията на участниците. Липсва и съпоставяне между отделните оферти, което нарушава принципите на прозрачност, публичност, равнопоставеност и свободна конкуренция. В същото време комисията, при оценяване на техническото предложение на класирания на първо място участник комисията провела процедурата е приложила друг подход и се е отклонила съществено от одобрената от възложителя методика. Възложителят на свой ред е взел становище по възраженията в жалбата. В него е посочил, че при определяне на точките по отделните подпоказатели /включително и тези, по които жалбоподателят е оценен с оценка, различна от максималната/, комисията е посочила изрично своите фактически констатации, мотивирали я да постави съответния брой точки. Извършеното оценяване на техническите предложения е напълно в съответствие с принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция. Изцяло е спазена и обявената методика на оценяване. Неоснователно е и твърдението, че в офертата на дружеството класирано на първо място няма приложена диаграма на работната ръка. този документ е приложен в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката. При тези данни по делото, КЗК е приела, че конкурсната комисия е спазила закона, като в протокола е описала фактите, обуславящи оценяването на всеки участник и фактите, обосноваващи присъдения брой точки. В протокола е изложила мотиви относно конкретната оценка на жалбоподателя при оценяване офертата по два от подкритериите. При подкритерий "организационен план и технология за изпълнение на строителството" комисията е констатирала разминавания и несъответствия в технологичната последователност на изпълнение между заложените дейности в линейния график и останалите приложени документи, което я е мотивирало да постави оценка 1 на дружеството по този критерий. По същия начин стои въпросът и с поставената оценка по подпоказател "Съответствие между линейния график и останалите части от работната програма", където също са установени несъответствия, довели до поставяне на оценка 3. Комисията е оставила без разглеждане доводите на жалбоподателя, изложени в допълнително становище след срока на подаване на жалбата, като е изложила становище, че същите са направени след изтичане на десетдневния срок за подаване на жалбата поради и което са преклудирани. С оглед изложеното е оставил без уважение жалбата на дружеството срещу решението на кмета на община Брацигово за класиране на участниците и определяне изпълнител на обществена поръчка с предмет - "Устойчиво развитие на община Брацигово чрез прилагане на мерки за енергийна ефективност в образователната инфраструктура - СОУ "Народни будители", НУ "Васил Петлешков" и ОДЗ "Божура Фурнаджиева". Така постановеното решение е правилно. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че КЗК е отказала да се произнесе по изтъкнатите от него в депозираното писмено становище след срока на подаване на жалбата изцяло нови твърдения, свързани с оценяването и класирането на офертата на класирания на първо място кандидат "Каро трейдинг" ООД. КЗК ограничава проверката си само относно наведените в жалбата оплаквания, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, който извод следва от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, според който докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. КЗК няма задължение да извършва цялостен контрол върху проведената процедура, а се ограничава само в рамките посочени от жалбоподателя. Следва обаче, да се отбележи, че дори и да бъдат разгледани тези твърдения, същите се явяват неоснователни. В чл. 47 и чл. 48 от ЗОП законодателят ясно е посочил непредоставянето на кои документи води до задължително отстраняване на участник в процедурата. Поставянето на изисквания към кандидата за доказване на технически възможности и/или квалификация е предоставено на преценката и волята на възложителя, с употребения от законодателя термин "може" в нормата на чл. 51 ЗОП. В тази връзка, ясно в обявлението за обществената поръчка, раздел III, 1.4 възложителя изрично е посочил непредставянето на кои документи води до отстраняване на участник от процедурата, като соченото от касатора като основание не е сред тях. Действително в раздел III. 2.3 "технически възможности" в посочени изискуеми документи и информация, като изискване е посочено, че всеки кандидат следва да представи списък на основните договори за строителство, изпълнени от участника през последните пет години, като е указано в края на списъка участникът да посочи договорите с предмет, подобен на предмета на настоящата поръчка - Образец 10. За тези договори е следвало задължително да се представят Референции /препоръка за добро изпълнение/. В изискването за участие не е въведено ограничение, дали това изпълнение следва да е в качеството на главен изпълнител или подизпълнител. Участникът "Каро трейдинг" ООД е представил в образец № 10 списък на основните договори за строителство, изпълнени през последните пет години, като последните пет от тях са с предмет на строителство на обекти от енергийна ефективност и в три от тях е участвал като подизпълнител. Представил е и пет броя референции, съгласно изискванията в III. 2.3 от обявлението за обществената поръчка. По същия начин стои въпросът и с останалите възражения, изложени в писмено становище след изтичане на срока за подаване на жалбата, свързани с оценяването и класирането на определения за изпълнител участник. Комисията след разглеждане на предложението е извършила анализ и оценка на всички показатели и е изложила обосновани мотиви по отношение на поставената оценка. Неоснователни са и останалите доводи в жалбата за съществено отклонение на комисията при оценяване на офертите от обявената методика, довело до необосновани фактически заключения и неправилни и незаконосъобразни изводи при оценката на показателя П2 - "Организационно-техническо решение". В касационната жалба на практика се повтарят доводите, направени и пред КЗК. В случая възложителят е предвидил методика за оценяване на техническите предложения по критерии, които са в субективната преценка на членовете на конкурсната комисия. В такъв случай контролът, който се осъществява от органите по преразглеждане се ограничава в рамките на проверката дали е спазена предварително обявената методика за оценка в границите, посочени от възложителя, както и дали оценителната комисия е спазила разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Разглеждането, оценяването и класирането на участниците е предоставено изцяло в прерогативите на конкурсната комисия, съставена на експертен принцип и е недопустимо орган по преразглеждането да променя оценките на участниците, поставени от експертите, включени в комисията. В тази връзка настоящият състав, в рамките на които осъществява контрола за законосъобразност, приема, че техническото предложение на участниците по показателя П2 е оценявано по предвидените подкритерии и в рамките на предвидените от възложителя оценки. В протокола № 2 на конкурсната комисия от 25.07.2012 г. е включено кратко описание на предложението на всеки един участник по съответния подкритерий и мотивите за поставените и оценки. По отношение на касационния жалбоподател при оценяване офертата по подкритерий "организационен план и технология за изпълнение на строителството комисията е констатирала разминавания и несъответствия в технологичната последователност на изпълнение между заложените дейности в линейния график и останалите приложени документи. Като пример за несъответствие е посочено това, че в един и същи ден ще бъдат взети размери на дограмата, която трябва да се достави и ще започне изработката и поставянето й. Според помощния орган всички тези дейности са непосилни за изпълнение в един ден, което го е мотивирало да постави оценка 1 на дружеството по този критерий. По същия начин стои въпросът и с поставената оценка по подпоказател "Съответствие между линейния график и останалите части от работната програма", където също са установени несъответствия, довели до поставяне на оценка 3. Следва да се отбележи, че оценката по този показател е извършена въз основа на посочените данни от самия участник, за които впоследствие самия той твърди, че при изписването и е допуснал техническа грешка. Ето защо неоснователно се явява твърдението, че е бил ощетен при оценяването по тези критерии, както и, че е нарушена обявената методика за оценяване. Членовете на комисията са оценили техническото предложение и на двамата участници съобразно предварително обявената методика на оценяване и в рамките на предвидените оценки, изложили са и мотиви за поставените оценки. Не се установява конкурсната комисия да е допуснала нарушение на методиката за оценка по въпросния показател, поради което и окончателният акт за обявяване на класирането и избор на изпълнител е законосъобразен. Като е оставила подадената срещу него жалба без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. Пълномощникът на заинтересованата страна е направил искане за присъждане на разноските за съдебната инстанция, изразяващи се в 16 000 лева за адвокатско възнаграждение. Срещу това искане е противопоставено възражение за прекомерност на възнаграждението по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК. Съдът намира възражението за основателно, доколкото спорът е от административен, а не от граждански характер и касае неоценяем материален интерес. Поради това ще следва се се намали претенцията на страната, като й се присъдят разноски в размер на 2000 лева, съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,