Решение № 5712 от 30.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12174/2008 г.

Решение № 5712 от 30.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12174/2008 г., III о., докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на Вячеслав Александрович Демин, чрез процесуалния представител против решение по адм. д. № 2195/2006 г. по описа на Варненския окръжен съд. Иска отмяна с доводи за незаконосъобразност и нарушения на процесуалните правила. Липсват мотиви към заповедта, а това не е обсъдено от съда. Освен това става ясно от доказателствата, че жалбоподателя не е този, за когото се представя, поради което никога няма да получи национален паспорт от Русия. Следователно никога няма да отпаднат причините за отпътуване от страната. Руският паспорт е бил изгубен по време на водене на следствено дело № 6066/2002 г. на ОСлС Варна, а впоследствие е оправдан. Съдът е следвало да подложи на контрол и заповед № 1147/30.08.2006 г. В съдебно заседание адвокатът заявява, че Вячеслав Демин не е руски гражданин, защото след разпадане на СССР не е заявил искане в този смисъл. Ответната страна Областна дирекция на МВР Варна не е изразила становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото обжалваната заповед е законосъобразна. Безспорно е установено, че на жалбоподателя е отказано издаване на паспорт от руските власти, защото лицето не може да бъде идентифицирано. Алтернативно поддържа довод за недопустимост на съдебното решение. Върховният административен съд, III отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Първоинстанционният съд е сезиран с жалба против заповед № 1325/4.10.2006 г., издадена от заместник-директор и ВрИД Директор на ОДП Варна, с която на основание чл. 44, ал. 6 и ал. 8 от ЗЧРБ и във връзка със заповед № 1147/30.08.2006 г. на Директора на ОДП за принудително отвеждане до границата на РБългария, жалбоподателят, руски гражданин, е настанен принудително в СДВНЧ - София до отпадане на пречките за незабавно изпълнение на заповед № 1147/30.08.2006 г. Съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен административен орган и е законосъобразна, защото заповедта се издава в рамките на оперативна самостоятелност, която изключва съдебен контрол върху обстоятелствата наложили това настаняване. Налице е валидна заповед за принудително отвеждане на чужденеца до границата на страната, който няма документ за задгранично пътуване. Решението е допустимо. Постановено е по жалба срещу заповед, с която се налага принудителна административна мярка, засягаща правото на свободно придвижване и напускане на територията на страната, от което се ползват и чужденците, съгласно чл. 35, ал. 1 и чл. 26, ал. 2 от Конституцията на РБ, а ограничението трябва да става само по предвидения със закон ред. По същество решението е правилно. Не е спорно по делото, че по отношение на чужденеца има влязла в сила заповед № 1147/30.08.2006 г. за налагане на принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата на страната", издадена по мотивирано предложение № 23010/30.08.2006 г. на Началник на РЗ "Миграция" към ОД "Полиция" Варна. От данните по делото се установява, че за изпълнението на тази заповед № 1147 от 30.08.2006 г. е издадена заповед № 1146/30.08.2006 г. за принудително настаняване на чужденец в СДВНЧ - Варна, издадена от Директор ОДП - Варна. Мотивите са, че чужденецът не е напуснал страната до изтичане на срока за пребиваване и че пречката за незабавното изпълнение на ПАМ се състои в необходимостта от осигуряване на транспортна връзка до СДВНЧ София. Впоследствие по молба на Вячеслав Демин от 31.08.2006 г. тази мярка е изменена по чл. 44, ал. 5 от ЗЧРБ и чл. 50 от ППЗЧРБ в друга: "ежедневно явяване в 10.00 ч. в ДВНПЛ ОДП Варна, до отпадане на пречките за изпълнение на ПАМ за принудително отвеждане до границата" със заповед № 1186/7.09.2006 г. на Директора на ОДП Варна. В тази заповед не са посочени в какво се изразяват пречките за принудителното отвеждане на чужденеца до границата. Но изменението е обосновано с нотариална заверена декларация на българската гражданка Живка Йорданова Дончева, с която чужденецът живее на съпружески начала на установен адрес в гр. Варна, заедно с детето им Мария. С тази декларация е заявено, че българската гражданка осигурява жилище и издръжка на Демин Вячеслав. Установяването на обстоятелствата за незаконното пребиваване на територията на страната, е факт относим към законосъобразността на наложената принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границите на страната". На 4.10.2006 г. е издадена процесната заповед № 1325/4.10.2006 г. на заместник- директор на НС "Полиция" ВРИД ОДП Варна, с която и във връзка със заповед № 1147/30.08.3006 г. за принудително отвеждане до границата на страната и поради това, че вече бил въведен в експлоатация СДВНЧ -София, на основание чл. 44, ал. 6 и ал. 8 от ЗЧРБ вр. с чл. 2, ал. 3, т. 2 от Наредба № I-13 за реда за временно настаняване на чужденци за организацията и дейността на специалните домове за временно настаняване на чужденец, е наредено принудително настаняване на жалбоподателя в СДВНЧ- София до отпадане на пречките за незабавно изпълнение на ПАМ, наложен със заповед № 1147/30.08.2006 г. Като такава пречка е посочена липсата на национален документ за задгранично пътуване на чужденеца. Отменена е заповед № 1186/7.09.2006 г. за ежедневно явяване на чужденеца. Тази фактическа обстановка е установена пред съда. Правилни са изводите в съдебния акт, че заповедта е издадена в рамките на оперативна самостоятелност, като това не освобождава административният орган от задължението да я мотивира и да изложи факти и правни основания по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, послужили за издаване на административния орган. В този смисъл е т. 2 от ТР № 4/22.04.2004 г. по т. д. № 4/2002 г. на ОС на съдиите от ВАС. Съгласно чл. 44, ал. 5 и ал. 6 от ЗЧРБ, когато съществуват пречки чужденецът да напусне страната или да влезе в друга страна, със заповедта за налагане на принудителната административна мярка, чужденецът се задължава да се явява ежедневно в полицейската служба по местопребиваването му по ред, определен в правилника за прилагане на закона, до отпадане на пречките, като алтернативната възможност е по преценка същия орган, издал заповедта за налагане на ПАМ, чужденецът принудително да бъде настанен в специален дом за срок до отпадане на пречките за изпълнение на ПАМ. Следователно за административния орган съществуват две законови възможности - по чл. 44, ал. 5 и по чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ. Първоначално административният орган е издал заповед № 1186/7.09.2006 г. на Директора на ОДП- Варна с правно основание чл. 44, ал. 5 от ЗЧРБ, като чужденецът е задължен всеки ден да се явява в полицейската служба по местопребиваването му, т. е. в гр. Варна, където живее с дъщеря си и българската гражданка Живка Йорданова, за което има събрани данни с рапорт № 23618/5.09.2006 г. от полицейски инспектор. Впоследствие тази мярка е отменена, като е постановено принудително настаняване в специален дом, находящ се вече в гр. София, което може да стане при условията на чл. 2, ал. 3 от Наредба № I-13/29.01.2004 г. Безспорно съдът няма правомощието да провери дали са спазени изискванията на чл. 2, ал. 2 от Наредбата, но е длъжен да провери дали заповедта отговаря на условията на закона за издаването й като индивидуален административен акт, предвид цитираното тълкувателно решение. Заповедта съдържа факти в какво се състоят пречките за изпълнение на наложената принудителна административна мярка и представляващи в същото време основание за отмяна на заповедта за прилагане на мярката по чл. 44, ал. 5 от ЗЧРБ. Докладна записка № 26781/6.10.2006 г. е с дата, последваща на момента на издаване на заповедта - 4.10.2006 г. и е издадена от началник сектор "Миграция", т. е. от орган, който не съвпада с издателя на оспорената заповед, поради което не представлява мотиви към заповедта. Не са такива мотиви и "становище" от началник РЗ "Миграция" ОДП Варна, приложено на стр. 9 от делото, с посочена дата 11.09.2006 г., т. е. преди издаване на заповедта, защото също е подписан от орган, който не е издател. Фактът, че е налице пречка за незабавно изпълнение на принудителното отвеждане до границата се установява от кореспонденцията на българските власти с Генералното консулство на Русия в гр. Варна в периода от 5.09.2006 г. до 29.09.2006 г. и извършените процесуални действия от правозащитните органи на Тулска област, Русия. В резултат на тези действия е възникнало основателно съмнение в самоличността на лицето, което се представя на територията на Република България като Вячеслав Александрович Демин, роден на 18.09.1966 г. в гр. Тула, каквото лице със същото име притежател на изгубен през 1994 г. паспорт, действително съществува и живее в гр. Тула. Неоснователна е защитната теза, че лицето никога няма да получи национален паспорт при тази ситуация и чужденецът никога няма да напусне дома. Съгласно чл. 41, т. 3 от ЗЧРБ, когато се установи, че чужденецът е влязъл или пребивава в страната с неистински или с преправен документ за задгранично пътуване или със заместващ го документ, се налага ПАМ принудително отвеждане до границата на РБ. Следователно законодателят е предвидил възможна хипотеза като настоящата и затова съществува това основание за налагане на ПАМ по чл. 41 от ЗЧРБ. Затова с Наредба № I-13 от 29.01.2004 г. за реда за временно настаняване на чужденци за организацията и дейността на специалните домове за временно настаняване на чужденци сочи като основание за настаняване по чл. 2, ал. 3, т. 1 "липсата на редовен документ за задгранично пътуване", който може и да не бъде национален паспорт, а заместващ го документ. От писмо изх. № 728/29.09.2006 г. на Генералното консулство е видно, че от българската страна се иска изпращане на пръстови отпечатъци с оглед идентифициране на чужденеца и евентуално образуване на следствено дело. Няма данни дали е образувано следствено дело от български или руски власти, във връзка с което лицето да получи заместващ паспорта документ за пътуване. Целта на закона е да се осигури спазване на законоустановения в държавата ред за влизане, пребиваване и напускане на чужденци, а не да се използва мярката по чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ като вид наказание за предполагаемо престъпление, за което няма акт на правозащитен орган. В случай, че има основателни съмнения за извършено престъпление, средствата за защита на обществения ред е друг, а не този по ЗЧРБ. Тъй като обаче предмет на настоящото дело е заповедта за принудително настаняване, а нейната законосъобразност се преценя към момента на издаването й - чл. 142, ал. 1 от АПК, административният съд не може да излезе извън предмета на делото и рамките на своите правомощия. Нито може да съобрази периодът от време, който е изтекъл от момента на принудителното настаняване през м. октомври 2006 г. досега. Недоказано е твърдението на жалбоподателя, че не е руски гражданин, след като се легитимира като такъв с Пасаван № 20/10.06.1999 г., издадено от Посолството на Руската Федерация в България във връзка с изпълнение на предходна заповед № 3431/23.06.1999 г. за принудително отвеждане на Вячеслав Александрович Демин до границата на страната. Твърдението, че не е спазен редът за запазване на руско гражданско след разпадане на СССР, е недоказан от жалбоподателя, чиято е тежестта на доказване по чл. 127, ал. 1 от ГПК (отм.) вр. с чл. 144 от АПК, приложим за производствата по § 4 от ДР на АПК. Неоснователно е оплакването, че съдът е допуснал съществени процесуални нарушения като не е осъществил косвен съдебен контрол върху заповед № 1147/30.08.2006 г. на налагане на ПАМ "принудително отвеждане до границата". Върху унищожаемите административни актове съдебният контрол е само пряк. Остава без значение дали е основателно твърдението, че паспортът е бил изгубен по сл. д. № 6066/2002 г. на ОСлС-Варна, защото от значение е не причината на изгубване на документа, а неговата липса и наличието като пречка за изпълнението на ПАМ по чл. 41 от ЗЧРБ. За първи път се сочи и конкретен номер на следственото дело, но дали такова съществува е факт недоказан от касационния жалбоподател. Предвид изложеното, решението на първоинстанционния съд е законосъобразно. Предвид изложеното по-горе Върховният административен съд, III отделение, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК