Решение № 13948 от 18.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10513/2015 г.

Решение № 13948 от 18.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10513/2015 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 46 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Образувано е по жалба подадена Наим Палла, гражданин на Република Сърбия, чрез процесуалния му представител, срещу заповед № ЗДС-865 от 11.06.2014 г. на директора на Столична дирекция на вътрешните работи (СДВР), с която по отношение на лицето са приложени принудителни административни мерки (ПАМ) "експулсиране" и "забрана за влизане в Република България за срок от пет години". Жалбоподателят навежда подробни доводи за незаконосъобразност на заповедта. Излага, че тя е издадена преди повече от една година и до момента не са предприети мерки за изпълнението й, поради което е погасена по давност. Пребивава в Република България повече от 17 години. Има сключен брак с българска гражданка от 18.05.1999 г. и две деца - Зинет Наим Палла, родена на 30.03.2002 г. и Андра Наим Палла, родена на 07.09.2005 г. Живее заедно със съпругата си и двете си непълнолетни деца в жилище собственост на съпругата му. Не са налице изискванията на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ за издаване на заповедта. При наличието на посочените обстоятелства, насилственото му отделяне от семейството му е в противоречие с всички морални норми, включително с Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Прави искане заповедта да бъде отменена, както и да му бъдат присъдени направените по делото разноски. Ответникът - Директорът на Столична дирекция на вътрешните работи (СДВР), чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Прави искане същата да бъде оставена без уважение, като бъде постановено решение, с което процесната заповед да бъде потвърдена, като законосъобразна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: С обжалваната заповед № ЗДС-865 от 11.06.2014 г. на директора на СДВР, по отношение на Наим Палла, гражданин на Република Сърбия, са приложени принудителни административни мерки "експулсиране" и "забрана за влизане в Република България за срок от пет години", на основание чл. 42, ал. 1 и ал. 2 и ал. 1 във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ. Заповедта е мотивирана с обстоятелствата изложени в писмо № МГ2690 от 10.06.2014 г. на началника на сектор "Миграция" при СДВР. В писмото е посочено, че на 30.05.2014 г. в сектор "Миграция" при СДВР е получено писмо рег. № 1169/2011 г. от Министерство на правосъдието, Централен софийски затвор (прието като доказателство по делото), с което са уведомени, че на 19.05.2014 г. е освободено лицето Наим Палла, осъден на три години лишаване от свобода по чл. 196 от Наказателния кодекс (НК) по н. о. х. д. № 18893/2011 г. на Софийски районен съд. Наред с горното, в писмото на началника на сектор "Миграция" при СДВР е изложено, че при извършени справки в информационните масиви е установено, че чуждият гражданин е имал статут на продължително пребиваващ в Република България чужденец до 25.02.1998 г. на основание чл. 24, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ (осъществяване на търговска дейност). От 2005 г. до 2011 г. на лицето са издавани временни карти на основание чл. 31, ал. 2 от ЗЧРБ. На 19.01.2004 г. е обявен за общодържавно издирване от Интерпол Сърбия - Белград, основанието за издирване е отвличане. По молба на властите на държавата инициатор издирването е свалено на 07.05.2014 г. През 2006 г. е обявен за общодържавно издирване от 06 РУП - СДВР, като свидетел по следствено дело. Издирен е и е свален от издирване. На 14.12.2009 г. отново е обявен за общодържавно издирване от СДВР по инициатива на Софийски градски съд, на основание чл. 142, ал. 2, т. 2 от НК. Издирен е и е приведен в затвора. От 25.03.2005 г. му е наложена забрана за напускане на Република България по прокурорска преписка № 2609/2002 г. на СГП, сл. дело № 38/2004 г. на НСлС. От страна на жалбоподателя в хода на производството е представено удостоверение за сключен граждански брак серия УС-0 № 168689 издадено от длъжностно лице по гражданско състояние в Столична община, от което се установява, че на 18.05.1999 г. Наим Палла е сключил брак с българската гражданка Албена Стефанова Иванова. Представени са два броя удостоверения за раждане серия УС-0 № 512454 и серия УС-0 № 638873, издадени от длъжностно лице по гражданско състояние в Столична община, от които се установява, че от брака му с българската гражданка са родени две деца - Зинет Наим Палла, родена на 30.03.2002 г. и Андра Наим Палла, родена на 07.09.2005 г., чиито баща е жалбоподателят. Представен е и нотариален акт № 104, том ХХIII, дело № 5670/98 г. на нотариус при Нотариалната служба на Софийски районен съд, от който се установява, че Албена Стефанова Иванова е собственик на апартамент, находящ се в гр. София. При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи: Жалбата, предмет на настоящето производство, е подадена в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК преклузивен 14-дневен срок. Тя е подадена от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването и същата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспорената заповед съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК на основанията посочени в чл. 146 от АПК, съдът намира, че административният акт е издаден от компетентен орган по чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ - директора на СДВР, в кръга на предоставените му от закона правомощия и при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При издаването на заповедта обаче е нарушен материалния закон, поради което тя следва да бъде отменена. С оспорената заповед № ЗДС-865 от 11.06.2014 г. на директора на СДВР, по отношение на Наим Палла, гражданин на Република Сърбия, са приложени две принудителни административни мерки - "експулсиране" и "забрана за влизане в Република България за срок от пет години". Правното основание, на което е издадена заповедта, относно мярката "експулсиране", е чл. 42, ал. 1 от ЗЧРБ. Съгласно тази разпоредба експулсиране на чужденец се налага, когато неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред. Нормата на чл. 46, ал. 3 от ЗЧРБ регламентира, че в заповедта за налагане на марката "експулсиране" не се посочват фактическите основания за прилагането й. Това обаче не означава, че в хода на производството по делото не следва да бъдат предоставени фактическите основания, обусловили налагането на мярката. Това гарантира и правото на ефективна съдебна защита, което има адресатът на акта и дава възможност на съда да извърши съдебен контрол за неговата законосъобразност. В случая нито в предложението до административния орган, нито в други материали по административната преписка, са посочени фактически основания, от които по безспорен начин може да се направи извод, че поведението на Наим Палла представлява сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред. От изложените в писмо № МГ2690 от 10.06.2014 г. на началника на сектор "Миграция" при СДВР обстоятелства, се установява единствено факта, че Наим Палла е бил осъден на три години лишаване от свобода по чл. 196 от НК по н. о. х. д. № 18893/2011 г. на Софийски районен съд, което наказание е изтърпял в Централния софийски затвор. Безспорно осъждането за умишлено престъпление от общ характер, за което наказателния закон предвижда наказание лишаване от свобода не по-малко от една година, би могло, при определени обстоятелства, да обоснове и преценката на административния орган за сериозната заплаха, която чужденецът представлява за обществения ред. Но тази преценка следва да бъде мотивирана с конкретни факти, които да позволяват на съда да извърши преценка за законосъобразност на наложената мярка. Сам по себе си актът на извършено престъпление и изтърпяно от жалбоподателя наказание не означава автоматично, че лицето е сериозна заплаха за обществения ред. Осъждането за престъпление би могло да има значение за налагане на мярката, но то не може да бъде единственото и автоматично основание, за да се приеме, че гражданинът на трета страна представлява сериозна заплаха за обществения ред в страната. В случая органът не е посочил с какво поведението на Наим Палла представлява заплаха за обществения ред и не е установил, че тази заплаха е сериозна. Останалите посочени в писмото съображения също не установяват факти, релевантни към законосъобразността на заповедта. Обявените общодържавни издирвания на Наим Палла са свалени преди издаване на оспорената заповед. От факта, че същият е бил издирван, не става ясно приети ли са за доказани посочените като основание за издирванията обстоятелства, съответно - осъждан ли е жалбоподателят за друго престъпление извън посоченото по чл. 196 от НК. Наред с това обявяването му за общодържавно издирване от 06 РУП - СДВР през 2006 г., като свидетел по следствено дело, не представлява факт, обосноваващ, че чужденецът представлява сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред. Не става ясно какви са причините поради които през 2005 г. на чужденеца е била наложена забрана за напускане на Република България по прокурорска преписка № 2609/2002 г. на СГП, сл. дело № 38/2004 г. на НСлС. Липсата на данни и доказателства, които да се направи извод, че именно личното поведение на жалбоподателя представлява заплаха за националната сигурност или за обществения ред, препятства съда да извърши преценка дали са били налице материалните предпоставки на чл. 42, ал. 1 от ЗЧРБ за прилагането на мярката и води до незаконосъобразност на акта в посочената част, което налага неговата отмяна. По отношение на приложената със заповедта ПАМ "забрана за влизане в Република България за срок от пет години", в оспорената заповед органът посочил две различни правни основания за прилагането й - чл. 42, ал. 2 и чл. 42з, ал. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ. Като посочил и двете основания за налагане на принудителната мярка забрана за влизане органът фактически лишил акта си от мотиви. Нито адресата на акта, нито съдът могат да правят избор на кое от основанията е приложена принудителната мярка и с оглед на това да организират защитата си и проверката за законосъобразност на акта. Дори и да се приеме, че с посочването на двете различни правни основания органът приел, че по отношение на чужденеца са налице и двата фактически състава, същите не се установяват в настоящето производство. Съгласно чл. 42, ал. 2 от ЗЧРБ с налагането на принудителната административна мярка по чл. 42, ал. 1 от ЗЧРБ "експулсиране", се налага и мярката забрана за влизане на територията на страната. Релевантният юридически факт, при наличието на който е допустимо прилагането на мярката "забрана за влизане" в хипотезата на чл. 42, ал. 2 от ЗЧРБ е приложена принудителна мярка експулсиране. Тъй като мярката "забрана за влизане" в случая е акцесорна, нейното законосъобразно прилагане е обусловено от законосъобразното прилагане на мярката "експулсиране". В случая по делото е установена незаконосъобразност на заповедта, в частта, с която е приложена ПАМ "експулсиране". Това автоматично води до извод за липса на правопораждащия факт за налагането на мярката "забрана за влизане" и води до незаконосъобразност на заповедта и в тази част. Съгласно чл. 42з, ал. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ забрана за влизане на територията на страната се налага, когато лицето няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки през време на пребиваването си в страната и средства, осигуряващи възможност за обратното му завръщане. В случая посочените обстоятелства не се твърдят от административния орган и не са установени от него в хода на съдебното производство, което води до незаконосъобразност на приложената ПАМ и на посоченото основание. Не може да се приеме застъпеното в заключението на представителя на Върховна административна прокуратура, че в случая става въпрос за техническа грешка в заповедта, предвид липсата на твърдения и доказателства за проведено производство по чл. 62, ал. 2 от АПК. Наред с това посоченото в заповедта правно основание за прилагането на мярката - чл. 42з, ал. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ се съдържа и в писмо № МГ2690 от 10.06.2014 г. на началника на сектор "Миграция" при СДВР, поради което съдът не може да приеме, че при прилагането и органът е имал предвид различно правно основание (конкретно чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ). При прилагането на мерките административният орган не е обсъдил и изложил аргументи за продължителността на пребиваването на чужденеца на територията на страната и семейното му положение, както изисква разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ. Това не дава възможност да се прецени дали приложените мерки са пропорционални и дали с тях не се засягат в недопустима степен правата на чужденеца, гарантирани от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Посоченото представлява допълнително основание за незаконосъобразност на заповедта. При този изход на спора заявеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски се явява основателно, поради което и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, ответникът следва да бъде осъден да му възстанови, от бюджета си, направените разноски в размер на 620, 00 лв., от които 20, 00 лв. - платена държавна такса и 600, 00 лв. - платено адвокатско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховен административен съд, седмо отделение,