Решение № 2837 от 6.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12708/2017 г.

Решение № 2837 от 6.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12708/2017 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. С., възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4 от ЗОП, чрез процесуалния представител адв. П. К. от Адвокатска колегия - С., срещу решение № 1129 от 05.10.2017 г., постановено по преписка № КЗК-657/2017 г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което, по жалба на "НБИ Консорциум" ООД, гр. Г., е отменено негово Решение № № РД-ЗА-248 от 05.07.2017 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на тръби от полиетилен висока плътност за питейно водоснабдяване с диаметър от Ф 25 до Ф 450" открита с решение № РД - ЗА-148 от 12.04.2017 г. на възложителя. С решението на Комисията процедурата е върната на етап разглеждане на представената от участника "Алиаксис ютилис енд индъстри" ЕООД писмена обосновка за предложената обща стойност на офертата, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В жалбата са развити доводи за неправилно приложение на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, съответно за необоснованост на изводите на КЗК, като се иска отмяна на решението. В съдебно заседание се представлява от адв. К., който поддържа жалбата и счита, че обжалваното решение следва да бъде отменено. Представя писмени бележки в които излага съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение. Счита, че комисията на възложителя е изложила мотиви за приемане на обосновката на участника "Алиаксис ютилис енд индъстри" ЕООД, които са в съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП. Моли съда да отмени обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като неправилно и незаконосъобразно. Претендира присъждане на направените по делото разноски за които представя списък, съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не заявява становище по жалбата. Ответната страна - "НБИ Консорциум" ООД, редовно призована. Представлява се от адв. Д. П. от Адвокатска колегия - Г., която оспорва жалбата и моли съда да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира присъждане на разноски пред настоящата инстанция като представя списък за разноските и пълномощно с което управителя на дружеството е упълномощил адв. Д. П. за оказване на правна защита и съдействие по настоящото дело. Заинтересованата страна - "Алиаксис ютилитис енд индъстри" ООД, редовно призована, не се представлява. По делото е постъпила молба, подадена чрез адв. П. К. от Адвокатска колегия - В., имаща характер на становище по жалбата в което излага, че касационната жалба е основателна и моли съдът да отмени обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като неправилно и незаконосъобразно. Претендира присъждане на разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че комисията по провеждане на процедурата не е изпълнила задълженията си съобразно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 вр. ал. 2 от ЗОП, съгласно която помощният орган е длъжен да посочи в протокола мотиви за приемането на писмената обосновка от участника, респ. за нейното отхвърляне. Намира, че в случая правилно Комисията е извела, че при приемането на писмената обосновка от помощния орган на възложителя не е изложил мотиви във връзка с оценяването на посочените от участника обстоятелства. Счита, че възпроизвеждането аргументите на участника не са обсъдени и това обосновава извод за допуснати в хода на процедурата съществени нарушения, обуславящи отмяна на решението на възложителя за класиране и определяне на изпълнител на процесната обществената поръчка. Намира за неоснователно възражението, че при формиране на фактическите си и правни изводи КЗК допуснала нарушение на материалния закон или необоснованост. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е по реда на Г. двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "НБИ Консорциум" ООД, срещу Решение № РД-ЗА-248 от 05.07.2017 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет с посочения по-горе предмет, с решение № РД - ЗА-148 от 12.04.2017 г. на възложителя. Възраженията са били основно групирани в две направления. Първият довод за незаконосъобразност на решението на възложителя е бил относно наличие на основания за отстраняване на класирания на първо място и избран за изпълнител участник "Алиаксис ютилис енд индъстри" ЕООД, тъй като не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор. На следващо място, жалбоподателят е твърдял, че ценовото предложение на класирания на първо място участник несъответства на изискванията на обществената поръчка. В тази връзка е изложил съображения, че участника е предложил цени под себестойността на предлаганите тръби необходими за изпълнение предмета на обществената поръчка след като не е включил всички разходи на доставка, в т. ч. производство, изпитания, маркировка, опаковка, транспорт, мита, такси, данъци и други. Посочил е, че представената от участника "Алиаксис ютилитис енд индъстри" ЕООД обосновка за предложената цена не е следвало да бъде приета, поради липса на обективни обстоятелства за направеното по-благоприятно предложение. Твърдяло е и че при приемането на писмената обосновка, помощния орган на възложителя само е преповторил доводите и аргументите на участника, като не е изложил мотиви за приемане или отхвърляне на обосновката, поради което неправомерно го допуснала до оценяване и класиране по процесната обществена поръчка. Така обосновал основното си твърдение, че помощната комисия на възложителя, а оттам и последният, неправилно е класирал участника "Алиаксис ютилитис енд индъстри" ЕООД на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество, като приел за основателна по отношение на допуснато от комисията на възложителя нарушение на чл. 72, ал. 3 от ЗОП. В мотивите на Комисията са изложени съображения, че помощния орган е приел обосновката на "Алиаксис ютилитис енд индъстри" ЕООД без да е видно на какви посочени в нея факти и доказателства се позовава и кои са от значение за формиране на собствената й преценка. За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че при разглеждане ценовото предложение на "Алиаксис ютилитис енд индъстри" ЕООД, назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците констатирала /в протокол № 3/08.06.2017 г./, че по процесната обществена поръчка са разгледани "предлаганите ценови параметри" на подадените оферти от осем дружества. Предвид установеното от комисията на възложителя, че ценовото предложение на "Алиаксис ютилитис енд индъстри" ЕООД е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, а именно с 29,99 %, поради което на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП изискала от дружеството подробна писмена обосновка за начина на формиране на предлаганата от него цена. Такава била представена в дадения срок, като на заседание на 26.06.2017 г., комисията е продължила работата с разглеждане на постъпилата обосновка с писмо вх. № ИС 59/15.06.2017 г. При нейната преценка, помощният орган счел, че сочените в нея обстоятелства са обективни и са свързани с наличието на благоприятни условия за участника при изпълнението на обществената поръчка по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП. На основание чл. 181, ал. 4 ЗОП назначената от възложителя комисия съставила протокол за извършване на подбора на участниците, разглеждането, оценката и класирането на офертите, като на основание чл. 181, ал. 5 от ЗОП възложителят е утвърдил протокола по ал. 4 по реда на чл. 106 от ЗОП, с което класирал и определил за изпълнител на обществената поръчка "Алиаксис ютилитис енд индъстри" ЕООД, гр. С. След анализ на съдържанието на посочените по-горе протоколи и след като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата, КЗК стигнала до извод за незаконосъобразно приемане на представената от класирания на първо място участник и определен за изпълнител на обществената поръчка, предвид факта, в представената обосновка се съдържат факти и обстоятелства относно статута на дружеството, данни за собственика на капитала и обща информация за дейността на участника. Установила още, че при проверка за законосъобразност на действията на комисията на възложителя не е направил оценка на представената обосновка по отношение на нейната пълнота и обективност, относно обстоятелствата по ал. 2 на чл. 72 от ЗОП. Действията на комисията следва да бъдат обективирани в протокола от работата й и мотивирани, посредством излагане на съдържащите се в обосновката факти и обстоятелства и посочване към коя от хипотезите на чл. 72, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП се отнасят посочените в обосновката обстоятелства според комисията. С оглед установеното нарушение, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя на етап ново разглеждане на писмената обосновка, изискана на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП от участника "Алиаксис ютилитис енд индъстри" ЕООД, гр. С.. Решението на КЗК е правилно. Постановено е в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. КЗК правилно, с оглед подробно изложените по-горе данни е направила обоснован извод, че комисията на възложителя не е изложила мотиви които да съдържат достатъчно обосновани собствени, конкретни доводи от които ясно да се виждат причините, поради които приема в представената от "Алиаксис ютилитис енд индъстри" ЕООД, гр. С. писмена обосновка. Няма спор, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, което следва от текста на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, че "обосновката може да не бъде приета", т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. В случая КЗК правилно е приела, че комисията на възложителя не е изпълнила задълженията си в съответствие с изискванията на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП във връзка с ал. 2 да изложи адекватни и относими към предложението мотиви. Този извод се налага и от посочената по-горе норма, съгласно която ако комисията на възложителя прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, тя предлага на възложителя този участник за отстраняване от процедурата. Както бе посочено по-горе обаче и противно на твърдяното в настоящата жалба, комисията не е изпълнила задължението си да обсъди посочените в обосновката обстоятелства като не е изложила мотиви, които да отразяват аналитичната й дейност, като посочи кои обстоятелства са обективни, в коя хипотеза попадат. В рамките на оперативната самостоятелност е да прецени до колко предложението е реално, комплексно и подкрепено с достатъчно доказателства. Твърдението, че КЗК не е имала компетентност и недопустимо е ревизирала съображенията на помощния орган на възложителя по приемане на писмената обосновка на "Алиаксис ютилитис енд индъстри" ЕООД, което е в неговата оперативна самостоятелност, не намира опора в доказателствата по делото и закона. Противно на посоченото от касатора, КЗК е съобразила, че при обсъждане на мотивите на помощния орган да приеме или не представена писмена обосновка, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП. С оглед правомощията по чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията правилно е отменила решението на възложителя и законосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие, като изложените в тази връзка мотиви в обжалваното решение, противно на доводите в жалбата, съответстват на закона. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което то следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането за присъждане на разноски пред ВАС, релевирано от процесуалния представител на ответната страна "НБИ Консорциум" ООД, е основателно. Същото е направено своевременно и доказано в размер на 1000.00 лева, съобразно данните от адв. пълномощно в което е посочено, че сумата е заплатена в брой, както и е представен списък за разноските съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложима на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Предвид липсата на възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, касационния жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в пълен размер посочената сума на ответната страна за разноски пред настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение