Решение № 9016 от 7.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4797/2020 г.

Решение № 9016 от 7.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4797/2020 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Пътища и мостове" ЕООД, със седалище гр. Варна, чрез процесуалния му представител адвокат Л. Кръстева, срещу решение № 295/24.04.2020 г. постановено по преписка № КЗК-142/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение като неоснователна, жалбата на дружеството срещу решение № РД-02-11-291/30.01.2020 г. на кмета на община Павликени, за определяне на изпълнител по процедура от вида "публично състезание", за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Текущ ремонт на общински пътища, улици и тротоари на територията на община Павликени за 2020 г. и 2021 г. ", в частта му по обособени позиции № 1 и 2, съответно - жалбата е оставена без разглеждане, в частта й срещу решението на възложителя, относно обособена позиция № 3. Релевирани са възражения за допуснати съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт на КЗК и уважаване на жалбата, с която комисията е сезирана, ведно с присъждане на разноски. Ответникът - кметът на община Павликени, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба. Ответниците, конституирани като заинтересовани страни в производството пред КЗК - ДЗЗД "Улици Павликени" - гр. Севлиево и участниците в него "Инфрастроежи" ООД и "Инфраеко" ООД, двете търговски дружества със седалище гр. Севлиево, както и "Стройко" ООД, със седалище гр. Трявна, не изразяват становища по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство, прокурор от Върховната административна прокуратура, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При проверката на допустимостта на касационната жалба на "Пътища и мостове" ЕООД, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, взе предвид, че КЗК е оставила без разглеждане жалбата на дружеството, в частта й, срещу решението на възложителя, в частта му по обособена позиция № 3, изрично посочвайки, че в тази част решението й има характер на определение и подлежи на обжалване пред ВАС в тридневен срок от съобщаването му. "Пътища и мостове" ЕООД е редовно уведомено за акта на КЗК, на посочения от него електронен адрес, на 29.04.2020 г., поради което и срокът за атакуването му по съдебен ред, в частта, в която жалбата на дружеството е оставена без разглеждане и производството по преписката е прекратено, е изтекъл на 04.05.2020 г. /в понеделник - първи работен ден, след изтичане на тридневния срок в почивен ден/. Предвид това и обстоятелството, че касационната жалба, по която е образувано настоящото производство, е подадена по куриер едва на 13.05.2020 г., съдът приема, че в частта й срещу решение № 295/24.04.2020 г. по преписка № КЗК-142/2020 г. на КЗК в частта, с която е оставено без разглеждане оспорването пред Комисията, жалбата е недопустима като просрочена и следва да бъде оставена без разглеждане, а образуваното по нея дело - да бъде прекратено в тази му част, на основание чл. 236, вр. чл. 215, т. 3 АПК и чл. 216, ал. 6 ЗОП. Поради това, настоящият състав не дължи обсъждане на законосъобразността на решението на КЗК, в частта, в която жалбата на "Пътища и мостове" ЕООД срещу решението на възложителя по обособена позиция № 3, е оставена без разглеждане. В останалата й част, касационната жалба срещу решението на КЗК /в частта, в която е оставена без уважение жалбата на "Пътища и мостове" ЕООД, срещу акта на кмета на община Павликени, относно обособени позиции № 1 и 2/, като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и при наличие на правен интерес от оспорването, Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, приема за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-142/2020 г. на КЗК е образувано по жалбата на "Пътища и мостове" ЕООД, срещу решение № РД-02-11-291/30.01.2020 г. на кмета на община Павликени, с което е обявено класирането и е избран изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Текущ ремонт на общински пътища, улици и тротоари на територията на община Павликени за 2020 г. и 2021 г., по обособени позиции", открита с решение № РД-02-11-1890/08.08.2019 г. на възложителя. За да остави без уважение жалбата на дружеството, срещу крайния акт на възложителя по възлагане на процесната поръчка по отношение на обособени позиции № 1 и 2, на първо място КЗК правилно е счела за неоснователни, всички доводи на жалбоподателя за несъответствие на офертата на ДЗЗД "Улици Павликени" с изискванията на възложителя. По тези позиции, гражданското дружество е класирано на първо място и определено за изпълнител, а касаторът в настоящото производство - на второ. Изцяло обосновани предвид данните от преписката са направените в тази връзка изводи от КЗК, че не се установява никое от нарушенията при допускането, оценяването и класирането на участниците, твърдяни от "Пътища и мостове" ЕООД. Видно от уговорените със сключения между участниците в ДЗЗД "Улици Павликени", договор за създаване на дружеството от 22.11.2018 г. и анекс към него, от 02.09.2019 г., права, задължения, разпределение на отговорностите и дейностите по изпълнението на предмета на поръчката, правилно е прието, че в случая е налице пълно съответствие с въведените от възложителя изисквания към личното състояние на участниците и критериите за подбор, в т. ч. тези за установяване на професионална годност, и икономическо и финансово състояние, предполагащи наличието съответно на вписване в Централния професионален регистър на строителя за осъществяване на строежи от втора група, трета категория и на валидна застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството" по чл. 171 ЗУТ, покриваща минималните застрахователни суми за възлаганите строителни дейности - трета категория. Същите обосновано са приети за установени с оглед данните от попълнените ЕЕДОП, и за двамата участници в гражданското дружество, изпълняващи дял от възлаганите СМР, при отчитане на правилото на чл. 67, ал. 1 ЗОП. Законосъобразно е констатирано и че участникът отговаря на всички въведени от възложителя условия към техническите и професионалните му способности, чрез водещия партньор в гражданското дружество - "Инфрастроежи" ООД, в т. ч. е изпълнил строителство през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, видно от данните за реализирани от него, конкретни договори за строителство в посочения период от време. Те законосъобразно са приети за достатъчни, с оглед правилото на чл. 59, ал. 6 ЗОП, че съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от включените в него лица, с изключенията - относими например към изискуемото в случая вписване в ЦПРС, на изисквания за съответна регистрация, сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно участието на лицата при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Най-общо, противно на релевираните от касатора оплаквания, КЗК правилно е отчела данните от ЕЕДОП, представени от класираното на първо място гражданско дружество и участниците в него и уговореното разпределение на дейностите по изпълнение на поръчката между тях. При справка по договора за създаване на дружеството по ЗЗД между "Инфрастроежи" ООД и "Инфраеко" ООД, сключен на 22.11.2018 г. /предметът на който е съобразен с този на процесната поръчка с последващ анекс, подписан от участниците на 02.09.2019 г. /, се установява, че в него изрично са посочени водещият съдружник - "Инфрастроежи" ООД и физическото лице, представляващо гражданското дружество във взаимоотношенията му с възложителя в процедурата. Наред с горното, договорът съдържа обозначаване на дяловете на участниците в него - съответно 70% за "Инфрастроежи" ООД и 30% за "Инфраеко" ООД, както и конкретното разпределение на осъществяваните от тях дейности, в т. ч.: за първото горепосочено дружество - извършване на предварителен оглед на място на обекта; осигуряване на 100% от банковата гаранция за изпълнение; изготвяне на документите за процедурата; извършване на 70% от възложените СМР; водене на счетоводството на ДЗЗД; отчитане на СМР и пряк контакт с възложителя; и за второто - извършване на предварителен оглед на място на обекта и извършване на 30% от възложените СМР. При тази установеност, правилно КЗК приема за неоснователно оплакването на касатора, че ДЗЗД "Улици Павликени" не е изпълнило изискването на възложителя да е налице уговорено разпределение на дейностите, които ще изпълнява всеки участник в обединението. Не става ясно и защо подателят на касационната жалба поддържа, че договорът за създаване на гражданското дружество е недопустимо изменен с представен едва в хода на процедурата анекс, независимо, че по делото липсва спор, че с офертата на ДЗЗД "Улици Павликени" е представен, както договор за създаване на ДЗЗД от 22.11.2018 г., по т. 1. 1 от който е посочено, че страните се споразумяват да се обединят с цел участие, респективно изпълнение на обществена поръчка, с предмет "Реконструкция на улична мрежа в гр. Павликени, община Павликени", така и последващ анекс към договора, от 02.09.2019 г., с който предметът на последния е съобразен с този на процесната поръчка, а именно: "Текущ ремонт на общински пътища, улици и тротоари на територията на община Павликени за 2020 г. и 2021 г., по обособени позиции". Действително, при преглед на представените документи по чл. 39, ал. 2 ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, назначената комисия е установила, че приложения към офертата на ДЗЗД "Улици Павликени" анекс, сочи, че има за предмет изменение на уговореното по т. 1. 1 от договора за създаване на дружеството, но в следващия абзац, изменената клауза е отразена като т. 1. 2, при което на участника е указано да представи нов анекс, в който недвусмислено да уточни номера на изменената договорна клауза. В тази връзка и от ДЗЗД "Улици Павликени", е представен нов екземпляр от анекса, с идентично съдържание, като единствено в "предмет и цел на договора" от него, т. 1. 2 е обозначена като т. 1. 1. Настоящият състав споделя и подробно изложените от КЗК мотиви, по които е прието, че в случая не са установени нарушения и по чл. 72, ал. 2 ЗОП. Видно от изготвените за работата й протоколи, комисията по чл. 103 ЗОП е разгледала и обсъдила представената от участника ДЗЗД "Улици Павликени" писмена обосновка, относно показателите по двете обособени позиции, за които в съответствие с данните по преписката е прието, че са с 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници в процедурата. По делото липсва спор, че гражданското дружество е депозирало в предоставения му срок обосновката относно формираните по всеки от тези показатели, цени, ведно със съответни доказателства, както и че назначената от възложителя комисия, подробно обосновано приела предложените от него, с над 20% по-благоприятни цени, въз основа направени собствени изводи, че изтъкваните от участника обстоятелства осъществяват хипотезата на чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП. Поради това, правилно е прието за неоснователно възражението за липсата на мотиви, по които помощният орган на възложителя е приел обосновката на гражданското дружество, депозирана по реда на чл. 72, ал. 1 ЗОП, за предложените за изпълнение на поръчката, ценови показатели, за които е констатирано, че са с над 20 на сто по-благоприятни. Във връзка с доводите, поддържани в касационната жалба, за липсата на мотиви за приемането на представената от класирания на първо място участник, писмена обосновка, поради твърде общото описание на възприетите от комисията за обективни обстоятелства, следва да се отбележи, че според чл. 72, ал. 3 ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите, е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи, не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 ЗОП, обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е задължена да мотивира изводите си относно изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната й дейност е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза те попадат, а в рамките на оперативната й самостоятелност - да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. Тя действително подлежи на контрол за законосъобразност, но в рамките на това дали са изложени мотиви, адекватни и относими към обстоятелствата, посочени в обосновката, съответно - към предмета на поръчката и дали кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, съгласно утвърдената документация. Противно на твърденията на касатора, в случая правилно КЗК приема, че в съставения за работата на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, протокол № 3, са изложени достатъчни мотиви за приемането на представената от участника ДЗЗД "Улица Павликени", обосновка. Помощната комисия е посочила кои от изтъкнатите в обосновката обстоятелства приема за обективни - свързани с наличието на изключително благоприятни условия за водещия партньор в гражданското дружество - "Инфрастроежи" ООД и избраните технически решения, водещи до намаляване на цената, както и представените доказателства, във връзка с твърдяните обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП: доказано добро финансово състояние; многогодишен опит, допринасящ за ползване на отстъпки и стокови бонуси за материалите; наета в непосредствена близост до обектите база, което минимизира транспортните разходи по изпълнение на поръчката, с оглед разполагането в нея на собствената механизация; иновативна и енергоспестяваща собствена асфалтова база, и др. Заявените обстоятелства са ценени във връзка с представените към обосновката документи, в т. ч. договор за покупка на материали, лиценз за превоз на товари и сертификат за съответствие на производствен контрол, кореспондиращи с твърдяните от класирания на първо място участник, възможности за предлагане на реални конкурентни цени. Обстоятелствата са описани в протокола, като видно от извършената от оценителната комисия, самостоятелна аналитична дейност, е направен обоснован извод, че те осъществяват хипотезата на чл. 72, ал. 2 ЗОП. Другояче казано, комисията е изпълнила задълженията си по извършване на преглед, анализиране и оценка на пълнотата и обективността на представената обосновка, което подробно отразила в съставения за работата й протокол. Поради това, правилно КЗК приела, че правилата на чл. 72, ал. 2 ЗОП са спазени и е налице обоснована преценка на комисията, назначена от възложителя, за приемане на обосновката, представена от класирания на първо място участник. Наред с горното следва да се отбележи, че твърденията в касационната жалба, по които се поддържа оплакването за допуснати в случая нарушения по смисъла на чл. 72 ЗОП от КЗК, имат изцяло хипотетичен характер, поради което и съдът ги приема за недоказани, съответно - за неоснователни. По изложените съображения настоящият състав приема за правилни направените от КЗК крайни изводи, изведени въз основа обективно установени фактически обстоятелства по спора. При липсата на касационни основания за отмяната му, оспорваното решение, като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора на касатора не се дължат разноски. При това, такива не са поискани и от ответните страни, поради което съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП и чл. 215, т. 3 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение