Решение № 10542 от 14.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1248/2017 г.

Решение № 10542 от 14.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1248/2017 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби - на Н. К., с адрес гр. С. Загора ул. "С. С." .... ап. ... и на кмета на община С. З., представлява от В. С. на длъжност ст. експерт "Правно обслужване", с юридическо образование и правоспособност срещу решение № 277 от 2.11.2016 г. постановено по адм. дело № 212 по описа за 2016 г. на Административен съд - гр. С. Загора. В касационната жалба и в допълнението към нея Н. С. К. претендира оставяне в сила на Решение № 277 от 2.11.2016 г. постановено по адм. дело № 212 на С. А. съд или алтернативно да прогласи незаконосъобразността на ревизионния акт. Моли присъждане на сторените в производството разноски. Кмета на община С. З., чрез процесуалния си представител-В. С., обжалва решението, като неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано на основания посочени в чл. 209, т. 3 АПК. Моли то да бъде отменено. Претендира юрисконсултско възнаграждение за всички инстанции. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба на Н. К. е недопустима поради липса на правен интерес. О. решение е благоприятно за него, с оглед на което неговата касационна жалба следва да се остави без разглеждане. Касационната жалба на кмета на община С. З. е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решението съдът е обявил нищожността на ревизионен акт № 1/27-01-2016 г., издаден от началник сектор "Проверки и ревизии" и старши инспектор в сектор "Проверки и ревизии" при община С. З. Първоинстанционния съд е приел, че при издаването на ревизионния акт е допуснато съществено нарушение на чл. 118, ал. 2 ДОПК - разпоредба определяща материалната компетентност на органите по приходите, които могат да бъдат издатели на ревизионен акт. Съгласно чл. 118, ал. 2 ДОПК ревизионният акт се издава от органите по приходите, посочени в чл. 7, ал. 1, т. 4 от Закона за НАП т. е. лицата, издатели на ревизионния акт следва да заемат лимитативно изброените длъжности: "държавен експерт по приходите", "държавен инспектор по приходите", "главен експерт по приходите", "старши експерт по приходите", "експерт по приходите", "главен инспектор по приходите", "старши инспектор по приходите" и "инспектор по приходите"; От двете лица, подписали ревизионния акт само единият от тях отговаря на условието за материална компетентност по чл. 118, ал. 2 ДОПК и това е старши инспектор по приходите, определен за ръководител на ревизията. Началникът на сектор "Проверки и ревизии", който е издал заповедта за възлагане на ревизията не заема длъжност от лимитативно изброените в чл. 118, ал. 2 ДОПК вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗНАП, поради което за него не съществува материална компетентност да бъде издател на ревизионен акт. Разпоредбата на чл. 119, ал. 2 ДОПК не дерогира условието на чл. 118, ал. 2 от същия кодекс, тъй като представлява норма от процесуален характер, която има обслужваща роля спрямо материално-правните разпоредби или с други думи - органът, възложил ревизията може да бъде издател на ревизионния акт, само ако заема някоя от длъжностите, посочени в чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗНАП. Ревизионното производство е образувано със Заповед за възлагане на ревизия № 1/22.10.2015 г., издадена от Началник сектор "Проверки и ревизии", в която за ръководител на ревизията е определен Д. Г. на длъжност "Старши инспектор" в сектор "Проверки и ревизии" и ревизиращ орган по приходите - М. С. на длъжност "Старши инспектор" в сектор "Проверки и ревизии". При така установеното и след анализ на разпоредбите на на чл. 118, ал. 2 и чл. 119, ал. 2 ДОПК и на чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗНАП, съдът е достигнал до извод, че обжалваният РА е нищожен. Приел е че нищожността на акта произтича от обстоятелството, че същият е издаден от орган по приходите, заемащ длъжността "началник на сектор", който по силата на чл. 118 ДОПК не е посочен като изрично като орган по приходите в нормата на чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗНАП. Съдът е изложил, че съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК ревизионният акт се издава от органа възложил ревизията и от ръководителя на ревизията. Разпоредбата на чл. 118, ал. 2 ДОПК определя материалната компетентност за издаване на акта, а чл. 119, ал. 2 ДОПК стеснява приложното й поле, като определя кои от материално-компетентните органи по чл. 7, т. 4 ЗНАП разполагат с правомощието за това според функцията, която са заемали в съответното ревизионно производство. Приел е, че началникът на отдел няма компетентност по степен да издава ревизионни актове и не може да изземва тази компетентност от по-долустоящите органи, които я притежават по силата на законовата разпоредба. Съобразно т. 1 от диспозитива на Тълкувателно решение № 2/14.05.1991 г. по гр. д. № 2/1991 г. на ОСГК на Върховния съд, административен акт, издаден от некомпетентен по степен орган, е нищожен. И в хипотезите, при които правомощието за издаване на акта се упражнява колективно, некомпетентността на един от издателите рефлектира върху действителността на акта. В случая единият от издателите на оспорения РА не е компетентен по степен, което обуславя изводът, че като издаден от материално некомпетентен орган същият е нищожен. Решението е неправилно. Неправилен е направения от първоинстанционния съд извод за нищожност на РА, като издаден от длъжностно лице извън кръга на тези по чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗНАП, предвид факта, че посочената разпоредба е неприложима в настоящето производство. Видно от чл. 4, ал. 1 и чл. 9б ЗМДТ установяването, обезпечаването и събирането на местните данъци и такси по ЗМДТ се извършва от служители на общинската администрация по реда на ДОПК. В отклонение от регламентацията в чл. 118, ал. 2 ДОПК (отменена към настоящият момент, но действаща при провеждане на ревизионното производство), в чл. 4, ал. 4 ЗМДТ изрично е предвидено, че ревизионният акт за установяване на местни данъци и такси, се издава не от органите по приходите посочени в чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗНАП, а от служители на общинската администрация, определени за органи по приходите със заповед на кмета на общината. Поради това позоваването от страна на първоинстанционния съд на разпоредбата на чл. 7 ЗНАП, с цел обосноваване на извод за нищожност на РА, е неправилно. Действително съгласно чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК във връзка с чл. 4, ал. 1-5 ЗМДТ правомощие да възлагат ревизии имат не всички органи по чл. 4, ал. З ЗМДТ, определени като такива със заповед на кмета, а само тези, на които е предоставено това правомощие от ръководителя на звеното за местни приходи в съответната община /чл. 4, ал. 5 ЗМДТ/. С други думи, органът, който възлага извършването на ревизия по реда на ДОПК за установяване на задължение за местен данък или такса, следва на първо място да е определен от кмета на общината като служител с права и задължения на орган по приходите/чл. 4, ал. 4 ЗМДТ/, и на следващо място ръководителят на звеното за местни приходи в общината да го е определи за орган по приходите, който да може да възлага ревизия/ чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК/ В случая и двете длъжностни лица, издатели на РА, са с права и задължения на органи по приходите в производствата по чл. 4, ал. 1 ЗМДТ, по силата на представената по делото Заповед № РД-25-152/23.01.2012 г. на кмета на община С. З.. А заповедта за възлагане на ревизия е издадена от органа по приходите, определен от началника на отдел "МДТ" при община С. З./ръководителят на звеното за местни приходи в общината/ по реда на чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК със заповед № РД-25-1059/12.06.2012 г., която също е приобщена като доказателство по делото. Предвид изложеното изводът на съда за нищожност на РА, като издаден от некомпетентен орган, е неправилен. Неоснователен е и доводът на Н. К. за нищожност на РА, като издаден от органи по приходите, които нямат материалната компетентност, поради факта, че определените със заповед № РД-25-152/23.01.2012 г. на кмета на община С. З. служители от общинската администрация, да изпълняват правомощията на органи по приходите, са били оправомощени да установяват само местни данъци. Видно от съдържанието на заповедта, в нея изрично е регламентирано правомощие на посочените в заповедта служители да извършват установяване, обезпечаване, събиране както на местни данъци, така и на местни такси, в това число и такса битови отпадъци. За пълнота следва да се посочи, че изводът на съда за нищожност на РА е в противоречие и с Тълкувателно решение № 5 от 13.12.2016 г. на Върховния административен съд (ВАС) - Общо събрание на I и II колегия по т. д. № 10 по описа за 2016 г. Въпросът, с който е инициирано образуване на соченото тълкувателно дело е бил: "Нищожен ли е ревизионен акт, който при приложимата след 1.01.2013 г. редакция на ДОПК е издаден с участието на орган по приходите, извън кръга на лицата по чл. 118, ал. 2 ДОПК". Общото събрание на колегиите на ВАС приема, че не е нищожен ревизионен акт, който при приложимата след 1.01.2013 г. редакция на чл. 119, ал. 2 ДОПК е издаден с участието на орган по приходите, извън кръга на лицата по чл. 118, ал. 2 ДОПК (понастоящем отменен) във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗНАП. С оглед изложеното основателни са доводите на касационния жалбоподател, че процесният РА не е нищожен, предвид издаването му от компетентни органи. Приемайки противното административният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който да извърши цялостна проверка за законосъобразност на оспорения акт. При действието на чл. 226, ал. 3 АПК вр. с § 2 от ДР на ДОПК въпросът за разноските пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,