Решение № 13001 от 26.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6840/2018 г.

Решение № 13001 от 26.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6840/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби подадени от Главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" (ОПИК) 2014-2020 г. и на Комисия за защита на потребителите (КЗП) срещу решение № 1743 от 16.03.2018 г. постановено по административно дело № 12086 по описа за 2017 г. на Административен съд София - град (АССГ). Касационният жалбоподател – УО на ОПИК 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител, оспорва решението в частта, с която е изменено негово решение № РД-16-1257 от 21.09.2017 г. относно основата, върху която е определена финансова корекция, като е определена за основа на корекцията отчетените разходи по договор за обществена поръчка № BG16RFOP002-2. 005-0001-C01-Se-06/35 от 03.07.2017 г. с изпълнител "ДС Строй" ДЗЗД, финансирани със средства от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР). Жалбоподателят навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита за неправилен извода на съда, че УО неправилно е включил в основаната за определяне на финансова корекция и безвъзмездната финансова помощ, представляваща национално финансиране. Позовава се на изменението на чл. 1, ал. 2, изр. второ от Закона за управлението на европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), обн. в ДВ бр. 85 от 24.10.2017 г., което според него потвърждава каква е била действителната законодателна воля по отношение на националното финансиране. Жалбоподателят посочва, че точният размер на финансовата корекция се определя в процентно отношение върху размер на верифицираните разходи по договора, касаещи размера на безвъзмездната финансова помощ. Доколкото в случая договорът е финансиран 100 % със средства от ЕФРР, жалбоподателят счита, че няма как основата за определяне на финансовата корекция да бъде неправилно изчислена. Предвид изложеното моли съдебното решение да бъде отменено в обжалваната част. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните от другата страна разноски. Касационният жалбоподател – Комисия за защита на потребителите, чрез процесуалния си представител, оспорва съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата му против решение № РД-16-1257 от 21.09.2017 г. на УО на ОПИК 2014 – 2020 г. Изразява становище за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че не е налице нарушение по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Счита за неправилен изводът на съда, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3 и чл. 70, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че методиката за оценка и включеният в нея подпоказател П2 "Мерки за осигуряване на качеството на използваните материали" е изготвен в пълно съответствие с чл. 70 от ЗОП, в подкрепа на което е обстоятелството, че са налице участници, които са съобразили предложенията си с предвидената методика за оценка и са били оценени дори с максимален брой точки. Освен това не са постъпвали искания за разяснения по чл. 33 от ЗОП. Счита за неправилен извода на съда, че липсата на яснота относно критериите, които ще се използват при оценяване на предложенията, има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати и води до ограничаване на конкуренцията. Сочи, че в първоначалния срок са постъпили три оферти, поради което е осигурена достатъчна гаранция за конкурентна среда и избор на икономически най-изгодната оферта за възложителя. Изразява несъгласие с извода на съда, че в методиката за оценка са използвани субективни понятия. В случая по подпоказател П2 "Мерки за осигуряване на качеството на използваните материали" възложителят не оценява пълнота на предложението и на описанието, а смисловото му съдържание. В методиката ясно е указано на участниците какви елементи следва да съдържа предложението им, като термините, които ги поясняват, са обяснени в документацията. Освен това, въвеждането на субективни критерии за оценка не прави методиката за оценка незаконосъобразна, ако тези елементи не препятстват еднаквото прилагане на методиката спрямо всички участници. Счита, че не е налице нарушение на чл. 33 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). На следващо място твърди, че е налице и нарушение по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Намира за погрешни изводите на АССГ, че разпоредбата на чл. 72 от ЗОП е неприложима в случаите на възлагане на обществена поръчка по чл. 20, ал. 3 от ЗОП. Сочи, че цитираната разпоредба се прилага субсидиарно по силата на чл. 195 от ЗОП. Освен това въпросът за приложението на чл. 72 от ЗОП е извън хипотезата на нарушението по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Действията по изискване и разглеждане на писмена обосновка са обективирани в протоколите за работа на комисията като са изложени подробни мотиви за отхвърлянето на обосновката. Излага, че съдът е нарушил разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, тъй като не е изследвал всички основания за незаконосъобразност на процесния административен акт. АССГ не се е произнесъл по направените от КЗП възражения срещу твърденията на УО относно липсата на изисквания за минимално съдържание към техническите предложения на участниците. Намира за необоснован извода на съда относно финансовия ефект на твърдяните нарушения. Сочи, че в административния акт УО не е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция с оглед разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от Наредбата. В решението на УО не е посочено финансовото отражение за всяко отделно нарушение и не е посочен хипотетичния размер на разходите в ситуация, в която не е допуснато нарушение. Предвид изложеното моли съдебното решение да бъде отменено в обжалваната част. Оспорва подадената от УО на ОПИК 2014 – 2020 г. касационна жалба. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: С обжалваното решение съставът на АССГ е изменил решение № РД-16-1257 от 21.09.2017 г., издадено от Главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" в Министерството на икономиката в качеството на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 в частта относно основата, върху която е определена финансовата корекция, като е определил за основа на финансовата корекция отчетените разходи по договор за обществена поръчка № BG16RFOP002-2. 005-0001-C01-Se-06/35 от 03.07.2017 г. с изпълнител "ДС Строй" ДЗЗД, финансирани със средства от Европейския фонд за регионално развитие. Съдът е отхвърлил жалбата в останалата й част и е осъдил КЗП да заплати на Министерството на икономиката юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева. За да постанови решението си, съдът е изложил, че КЗП е получател на безвъзмездна финансова помощ по договор № BG16RFOP002. -2. 005-0001-C01. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект с наименование "Повишаване на ефективността и ефикасността на услугите, предлагани от Комисията за защита на потребителите за българските предприятия", финансиран по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014-2020". За целите на изпълнението на дейностите по проекта КЗП е публикувала на 27.04.2017 г. обява по чл. 20, ал. 3 от ЗОП за събиране на оферти за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на ремонтни дейности за подобряване на условията на работа на помирителните комисии". Според утвърдената документация поръчката се възлага на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия "оптимално съотношение качество/цена". Класирането на офертите се извършва въз основа на комплексната оценка, получена като сбор от точките по следните показатели: технически показатели - П1 "Предложен от участника срок за изпълнение на обществената поръчка" с предвиден максимален брой 10, т. и П2 "Мерки за осигуряване на качеството на използваните материали" с максимален брой 40, т., както и икономически показател - ПЗ "Предлагана цена" с максимален брой 50, т. Предвидено е по показател П2 офертата да се оценява според следните компоненти: описание на видовете и характеристиките на основните строителни материали, които ще се използват за изпълнението на всеки отделен вид ремонтни дейности и тяхното съответствие с технически норми и стандарти за постигане на висококачествено изпълнение на поръчката; план за използването на строителните материали; конкретни мерки за избор, складиране и влагане на строителните материали, които ще се използват на обекта, като мерките гарантират високо качество на използваните материали и минимизиране на риска от повреждане, погиване и влошаване на качеството на материалите; система за контрол на качеството на влаганите строителни материали, която да гарантира своевременната и съобразно сроковете по проекта на договора подмяна на материали при установяване на несъответствие; система за контролирана замяна на материали при обективна необходимост с цел запазване на интересите на възложителя и постигане на необходимото качество. В зависимост от наличието на посочените компоненти, предложението получава съответно 40, 30, 20, 10 и 1 точки. За присъждане на съответния брой точки по подпоказател П2 е предвидено да се отчита наличие на съответния надграждащ елемент, което не е формално. Под "формално" се разбира предложение по съответния компонент, "което не е насочено/съобразено конкретно с предмета на поръчката и/или не е обосновано по какъв начин включването му ще допринесе за повишаване качеството на изпълнението и/или описанието се ограничава до просто изброяване на етапа/дейността, последователността, системите, мерките и/или други факти, без да са добавени допълнителни поясняващи текстове, свързани с обясняване на същността на съответния компонент. " За участие в поръчката са подадени три оферти, които са разгледани на заседание на 15.05.2017 г. от комисия, назначена със заповед № ЗЗ9 от 15.05.2017 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите. Комисията е решила да изиска от участника "Мик Билд Русе" ЕООД подробна писмена обосновка за начина на образуване на ценовото предложение на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Такава е представена на 16.05.2017 г. На заседание на 19.05.2017 г. комисията е приела, че участникът не е описал конкретния начин за формираната от него цена, а посочените обстоятелства не са обективни, не доказват възможността за качествено и добро изпълнение на обществената поръчка и е предложила участникът да бъде отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка. На същото заседание са оценени офертите на останалите двама участници, като на първо място е класиран "ДС Строй" ДЗЗД, с който на 03.07.2017 г. е сключен договор за изпълнение на поръчката. УО е извършил последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка, като с писмо изх. № 92-00 1184 от 30.08.2017 г. е уведомил КЗП, че е установил нарушения по т. 9 и т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По повод първото констатирано нарушение е изложено, че е налице незаконосъобразен показател за оценка – П2 "Мерки за осигуряване на качеството на използваните материали". Изложено е, че липсва яснота какво е минимално изискуемото съдържание на посочените критерии за оценка на показателя. Не е предоставена достатъчно информация на заинтересованите лица какви елементи следва да съдържа тяхното техническо предложение и как ще се оценява. Освен това е посочено, че методиката за оценка в частта по показател П2 дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и възможност за интерпретация. Прието е, че това води до разубеждаващ ефект спрямо потенциалните изпълнители, съответно до ограничаване на конкуренцията. Прието е, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3 и чл. 70, ал. 5 от ЗОП. УО е приел, че не е ясен и механизмът за оценка по показател П2, тъй като е предвидено определен брой точки да се присъждат "за определен брой налични компоненти", а същевременно, точките се определят в зависимост от това дали е налице или не "формално описание на компонентите" в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП. УО е посочил, че за нарушението по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата предстои да бъде наложена финансова корекция в размер на до 25% от стойността на верифицираните разходи по сключения договор. По отношение на второто констатирано нарушение УО е изложил, че участникът "Мик Билд Русе" ЕООД е незаконосъобразно отстранен от участие на основание чл. 72, ал. 3 от ЗОП, поради неприемане от страна на оценителната комисия на представената подробна писмена обосновка относно формирането на предложената от него цена. Посочено е, че прилагането на чл. 72 от ЗОП при способа "събиране на оферти с обява" нарушава основните принципи за недопускане на неравнопоставеност и дискриминация и на свободна конкуренция. За нарушението по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата предстои да бъде наложена финансова корекция в размер на до 25% от стойността на верифицираните разходи по сключения договор. С писмото на КЗП е предоставена възможност в двуседмичен срок да предостави възражения по направените констатации. В отговор от КЗП е депозирано възражение вх. № 92-00-1184 от 14.09.2017 г. УО на ОПИК е издал оспореното решение № РД – 16-1257 от 21.09.2017 г., с което е определил финансова корекция в размер на 5 % от отчетените разходи по договора с изпълнител "ДС Строй" ДЗЗД. Въз основа на установеното съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при спазване на административнопроизводствените правила. По отношение нарушението по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата АССГ е приел, че при провеждането на съответната обществената поръчка жалбоподателят е допуснал сочените от УО нарушения на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 и чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Изложил е, че методиката за оценка не осигурява обективно оценяване на офертите дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките. Приел е, че за потенциалните кандидати не става ясно как следва да подготвят предложенията си и какво да бъде тяхното съдържание за всеки един от посочените компоненти, така че предложението им да отговаря напълно на изискванията на възложителя и по този начин да получи най - висок брой точки. Съдът е възприел извода на УО, че е налице противоречие в механизма за оценяване, предвид указанието на възложителя от една страна, че за получаване на съответния брой точки е необходимо наличието на съответните компоненти, а от друга страна, с оглед пояснението, че това е обусловено от "наличие на съответния надграждащ компонент, което не е формално". АССГ е приел, че за получаване на съответния брой точки по показателя П2 не е достатъчно предложението да съдържа информацията, посочена като изискуема за съответните компоненти, тъй като същата ще бъде подложена на преценка дали компонентът не е изпълнен формално. Приел е, че липсват ясни, обективно измерими и проверими критерии за това в кои случаи наличието на съответния надграждащ компонент се счита за формално. Посочил е, че дадената от възложителя дефиниция за понятието "формално" не внася яснота за критериите и подхода при оценяването и предпоставя необоснован и неограничен субективизъм. С оглед на това е обосновал извод, че начинът за определяне на оценката по показателя П2 не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател и има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати. Приел е, че методиката в частта й по показател П2 е изготвена в противоречие с чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП, тъй като заложеното условие, свързано с преценка за формалното наличие на компонента, поставя оценяването в зависимост от пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията на изпълнението на дейностите. АССГ е приел, че констатираните нарушения правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Посочил е, че законосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция. Изложил е, че доколкото конкретно извършеното нарушение не позволява да се направи точно количествено изражение на финансовата вреда, то правилно ръководителят на УО е приложил пропорционалния метод за определяне на корекцията. По отношение на нередността по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата АССГ е изложил, че способът събиране на оферти с обява или покана до определени лица не представлява процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като процедурите са изрично и изчерпателно посочени в чл. 18, ал. 1 от ЗОП. Посочил е, че въпреки разпоредбата на чл. 195 от ЗОП не е налице основание за субсидиарно прилагане на разпоредбата на чл. 72 от ЗОП, тъй като редът за подаване, разглеждане и оценка на офертите при използване на този способ е уреден в ППЗОП по силата на изрична законова делегация. Изложил е, че в Глава девета от ППЗОП не е предвидена възможност, аналогична на съдържащата се в чл. 72 от ЗОП. Посочил е, че неприложимостта на чл. 72 от ЗОП в тези хипотези се обосновава с опростения и облекчен ред за възлагане на този вид поръчки, изискващ отварянето, разглеждането и оценката на офертите да става в рамките на едно заседание. Обосновал е извод, че отстраняването на участника "Мик Билд Русе" ЕООД на основание чл. 72, ал. 3 от ЗОП е довело до нарушаване принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Приел е, че извършеното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Изложил е, че за това нарушение е невъзможно да се определи реалното финансово отражение на вредата, поради което обосновано е приложен пропорционалният метод. На последно място АССГ е посочил, че в случая УО неправилно е определил основата на финансовата корекция. Посочил е, че Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" се финансира със средства на Европейския фонд за регионално развитие (85%) и национално финансиране (15%). Приел е, че по силата на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, е само стойността на отчетените по договора разходи, финансирани със средства на европейските структурни и инвестиционни фондове. Съдът е изложил, че оспореният акт е издаден преди допълнението в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85 от 2017 г.), поради което финансовата корекция следва да бъде определена единствено върху частта от отчетените разходи по проекта, финасирани със средства от Европейския фонд за регионално развитие. Решението е правилно. Настоящият съдебен състав споделя изводите на АССГ за допуснати от страна на КЗП нарушения на ЗОП, представляващи нередност съответно по т. 9 и т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В оспореното пред АССГ решение № РД-16-1257 от 21.09.2017 г., ръководителят на УО на ОПИК 2014-2020 г. е установил наличието на: - нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие"; -нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването". Според настоящия съдебен състав, при безспорно установена фактическа обстановка, първоинстанционният съд е стигнал до правилен извод, че получателят на безвъзмездната финансова помощ е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3 и чл. 70, ал. 5 от ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. По силата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 възложителят на обществени поръчки е длъжен да изготви методиката за оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. На последно място в чл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП е предвидена забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 и ал. 5 от ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Видно от документацията за участие в обществената поръчка, на стр. 8 до 10 от същата, в табличен вид, възложителят е посочил механизма за оценка по подпоказател П2 "Мерки за осигуряване на качеството на използваните материали", като е предвидил различен брой точки в зависимост от броя на съдържащите се в предложението на участника компоненти (общо 5 на брой за максимална оценка от 40, т.). Отделно от горното, на стр. 11 от документацията възложителят е включил указание, че за присъждане на съответния брой точки по подпоказател П2 ще се отчита наличие на съответния надграждащ компонент, което не е формално. Представена е и дефиниция за това какво възложителя ще счита за формално – "предложение по съответния компонент, което не е насочено/съобразено конкретно с предмета на поръчката и/или не е обосновано по какъв начин включването му ще допринесе за повишаване на качеството на изпълнението и/или описанието се ограничава до просто изброяване на етапа/дейността, последователността, системите, мерките и/или други факти, без да са добавени допълнителни поясняващи текстове, свързани с обясняване на същността на съответния компонент. Правилен е изводът на административния съд, че така утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП и не предоставя не потенциалните кандидати достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. Предоставеното от възложителя на стр. 11 от документацията пояснение, че присъждането на точки по подпоказател П2 ще се извършва след преценка за наличие на съответния надграждащ компонент, което не е формално, сочи, че за получаване на съответния брой точки няма да е достатъчно предложението да съдържа съответните компоненти, изброени в табличен вид на стр. 8 до 10 от документация, тъй като комисията ще подложи предложението на преценка дали допълнителният компонентът не е изпълнен формално. Противно на изложеното в касационната жалба на КЗП, предоставената от възложителя дефиниция на понятието "формално" не е пълна и точна и не елиминира субективните елементи при присъждане на точките от страна на оценителната комисия. Тази дефиниция не внася необходимата яснота и конкретика, тъй като самата тя е описана общо и абстрактно. Така например за потенциалните участници няма как да е ясно в кои случаи комисията ще приеме, че предложението по съответния компонент съдържа обосновка по какъв начин ще допринесе за повишаване на качеството на изпълнението или пък ще приеме, че предложението не е обосновано, а включва просто изброяване. Също така участниците не могат да знаят дали оценителната комисия ще приеме предоставените от тях допълнителни текстове за достатъчно "поясняващи" или не. В този смисъл напълно се споделя изводът на АССГ, че дефиницията за "формално" не само не елиминира възможността за субективно оценяване, а напротив – създава предпоставки за неограничена свобода на тълкуване от страна на комисията. Отделно от това липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочения показател води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията. Не може да се сподели изложеното в касационната жалба на КЗП, че доколкото в първоначално определения срок са подадени минимално изискуемият брой оферти (три) и не се е наложило удължаване на срока, то законодателят презюмира, че е осигурена достатъчно конкурентна среда. Обстоятелството, че са подадени три оферти е отчетено и от УО при определяне на сериозността на нарушението, респективно определяне на процентния показател на финансовата корекция, като административният орган е посочил, че е осигурено задоволително ниво на конкуренция. Това обстоятелство обаче не опровергава извода, че незаконосъобразният показател за оценка и механизма за оценяване не води по дефиниция до ограничаване на конкуренцията, защото обективно невъзможно е да се установи колко на брой оферти биха били подадени за участие в конкретната обществена поръчка, ако нарушението не беше допуснато. Споделят се изводите на съда и по отношение на установеното нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Както се посочи по-горе в настоящото решение, цитираната разпоредба предвижда възможност възложителите да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя, но при спазване на императивната забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. В настоящия случай КЗП е нарушила тази забрана, чрез включването в документацията на условието, че оценителната комисия ще извършва преценка на компонентите от предложенията на участниците в зависимост от "формалното" наличие на компонента. От дадената от възложителя дефиниция за "формално" се установява, че всеки компонент от предложението ще бъде оценяван именно с оглед пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията на изпълнението на дейностите ("не е обосновано по какъв начин включването му ще допринесе за повишаване на качеството", "описанието се ограничава до просто изброяване"). Касационния съдебен състав споделя изводите на АССГ и по отношение на нарушението на чл. 72 от ЗОП, квалифицирано от УО като нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Договорът за обществена поръчка № BG16RFOP002-2. 005-0001-C01-Se-06/35 от 03.07.2017 г. с изпълнител "ДС Строй" ДЗЗД, е сключен след възлагане на обществена поръчка по реда на глава Двадесет и шеста от ЗОП чрез способа "събиране на оферти с обява". В хода на поръчката комисията е поискала от участника "Мик Билд Русе" ЕООД представянето на писмена обосновка на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП, след което го е отстранила от участие поради неприемането й. Цитираната разпоредба действително задължава възложителите на обществени поръчки, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, да изискват подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Това е императивно задължение за помощния на възложителя орган, като за комисията не съществува възможността за свободна преценка дали да се изиска обосновка или не. Последващото решение във връзка с приемане или отхвърляне на писмената обосновка и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на оперативната самостоятелност на помощния орган. Следва да се има предвид обаче, че уредбата на способа "събиране на оферти с обява" се намира в глава Двадесет и шеста от ЗОП. Според чл. 192 от ЗОП условията и редът за подаване, разглеждане, оценка и класиране на офертите и определяне на изпълнител се определят с правилника за прилагане на закона. Така по силата на законовата делегация уредбата е поместена в глава Девета от ЗОП "Правила за възлагане на обществени поръчки на ниска стойност". Действията на оценителната комисия са посочени в чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП, където е предвидено, че комисията отваря офертите по реда на тяхното постъпване и обявява ценовите предложения, след което съставя протокол за разглеждането и оценката на офертите и за класирането на участниците. Това показва, че при способа "събиране на оферти с обява" както офертите, така и ценовите предложения на участниците се отварят в рамките на едно публично заседание, като това законодателно решение кореспондира с идеята обществените поръчки на ниска стойност да се възлагат по облекчен ред. В тази връзка сред действията на комисията, посочени в чл. 97 от ППЗОП, не е предвидено задължение или възможност за изискване на писмена обосновка, аналогично на предвиденото в чл. 72 от ЗОП. По отношение на доводите за приложимост на цитираната разпоредба по силата на препращащата норма на чл. 195 то ЗОП, следва да се има предвид, че нормата се отнася за неуредените в глава Двадесет и шеста от ЗОП въпроси, а както се посочи действията на оценителната комисия при способа "събиране на оферти с обява" имат изрична регламентация в глава Девета от ППЗОП. Въз основа на горното, правилен е изводът на АССГ, че в случая възложителят неправилно е приложил чл. 72 от ЗОП и е отстранил участника "Мик Билд Русе" ЕООД. УО правилно е квалифицирал нередността като такава по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и възраженията на КЗП в тази насока са неоснователни. Категорията нередности по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата обхваща случаите на липса на прозрачност и равно третиране по време на оценяването. В случая, незаконосъобразното приложение на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП спрямо участника "Мик Билд Русе" ЕООД и възпрепятстването на последния от възможността да получи оценка на неговото предложение, е довело именно до неравно третиране при оценяването. Неоснователните са оплакванията на КЗП за допуснато от съда нарушение на чл. 168, ал. 1 от АПК, поради необсъждане на всички изложени в жалбата основания за незаконосъобразност на административния акт. Видно е от съдържанието на съдебното решение, че съставът на АССГ е подробно е обсъдил законосъобразността на процесния административен акт на всички посочени в чл. 146 от АПК основания. В случая на получателя на помощта е определена финансова корекция за допуснати на нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3 и ал. 5 от ЗОП, чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 72, ал. 1 от ЗОП, квалифицирани от УО като нередности съответно по т. 9 и т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Фактическите констатации на УО, изложени в административния акт, са свързани именно с наличие на нарушение на горепосочените разпоредби, като именно тези фактически констатации и съотнасянето им към приложимото материално право са предмет на проверка от първоинстанционния съд. От страна на УО не се твърди наличие на нарушение във връзка с изготвянето или съдържанието на техническата спецификация, както сочи касатора Комисия за защита на потребителите. Констатациите на УО в административния акт, че за участниците не става ясно какво е минимално изискуемото съдържание на компонентите, какво следва да съдържа техническото предложение и как ще се оценява, са свързани именно с обосноваване на допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3 и ал. 5 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП при показателя за оценка П2 и механизма за присъждане на оценките по този показател, а в тази връзка АССГ е изложил подробни мотиви. Неоснователно изложеното в касационната жалба на Комисия за защита на потребителите оплакване, че в процесния административен акт липсват мотиви в относно финансовото отражение на нередността и относно избрания от УО пропорционален метод за определяне на финансовата корекция. По отношение на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата УО е изложил подробни мотиви на стр. 3 от решението си. Правилен е направеният от него извод, че финансовата корекция следва да бъде определена чрез използването на пропорционалния метод. Това е така, тъй като поради спецификата на разглежданите нарушения, довели до разубеждаващ ефект у потенциалните участници, не може да се определи точен размер на загуба на публични средства, тъй като е невъзможно да се предположи с точност колко и кои икономически оператори не са участвали в обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг. Освен това УО е преценил всички обстоятелства относно извършеното нарушение с оглед преценка за неговата сериозност, като е отчел, че прогнозната стойност е под праговете по чл. 20, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП и не засяга потенциални чуждестранни икономически оператори, липсват постъпили искания за разяснения и са подадени три оферти, т. е. осигурена е задоволителна степен на конкуренция. Въз основа на горното е определена финансова корекция в минималния предвиден размер. По отношение на нередността по т. 16 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата УО е изложил идентични мотиви на стр. 6 от решението си. Отново е отчетено обстоятелството, че поръчката е под праговете по чл. 20, ал. 1 от ЗОП и до етап "оценка на офертите" са допуснати двама участници, поради което е определена финансова корекция в минимален размер. При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, е определена обща финансова корекция в размер на 5 %. Въз основа на горното настоящата инстанция споделя изводите на АССГ, че УО надлежно е мотивирал, както избрания метод за определяне на финансовата корекция, така и определянето на конкретния й размер. На последно място настоящата инстанция споделя извода на първоинстанционния съд досежно основата, върху която УО е определил финансовата корекция. В случая основата, върху която УО на ОПИК е определил финансовата корекция, е стойността на отчетените разходи по договор № BG16RFOP002-2. 005-0001-C01-Se-06/35 от 03.07.2017 г. с изпълнител "ДС Строй" ДЗЗД. Правилен е изводът на АССГ, че така определената основа не съответства на установеното в ЗУСЕСИФ. От текста на оперативната програма, поместен на интернет страницата й, се установява, че проектът не е финансиран на 100 % със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, като е предвидено 85 % от средствата да се предоставят от ЕФРР, а останалите 15 % да са национално финансиране. Неоснователни са твърденията в касационната жалба на ръководителя на УО на ОПИК, че доколкото констатираната нередност засяга целия размер на безвъзмездната финансова помощ, то източникът на финансиране е без значение при определяне на финансовата корекция. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в приложимата към датата на издаване на административния акт редакция, преди изменението с ДВ бр. 85 от 2017 г., средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. Това означава, че УО на ОПИК не е разполагал с правомощия да определи финансова корекция върху всички отчетени разходи по засегнатия договор, в това число националното съфинансиране, а само върху тези от тях, които са финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове. Неоснователно е изложеното в касационната жалба на УО, че извършената с ДВ бр. 85 от 24.10.2017 г. промяна на чл. 1, ал. 2, изр. второ от ЗУСЕСИФ официално потвърждава каква е била действителната законодателна воля при първоначалното приемане на ЗУСЕСИФ, тъй като промяната на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ действа занапред и от значение за законосъобразността на административния акт е приложимото право към датата на издаването му. С оглед на това правилно АССГ е приел, че основата, върху която следва да бъде определена финансовата корекция, е не стойността на всички отчетени разходи по договора, а стойността на допустимите разходи, финансирани със средства на ЕСИФ. Предвид изложеното, касационните жалби, по наведените в същите доводи, са неоснователни. Обжалваното решение е постановено в съответствие с доказателствата по делото и при правилно приложение на материалния закон, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, искането на страните за присъждане на разноски е неоснователно и същите следва да останат в тежест на страните така, както са ги направили. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,