Решение № 10325 от 23.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1802/2014 г.

Решение № 10325 от 23.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1802/2014 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, седалище и адрес на управление, гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115и срещу решение № 7280 от 22.11.2013 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 14107/2012 г. С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД срещу заповед № 1313 от 13.11.2012 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на дружеството е забранено използването на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г от Закона за защита на потребителите. Касационният жалбоподател - "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК), счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът възприел общите и неясни фактически констатации в обжалваната заповед, без да е изяснено в какво се състоят правоотношенията между БТК и тримата потребители, които са подали жалби. Бланкетно е заявено, че се касае за нееднократни действия от страна на БТК, но не става ясно в какво конкретно се състоят тези действия, каква е връзката между тях и връзката им с цялостната политика на дружеството. Счита, че въз основа на приетите от потребителите предложения е следвало да се подпишат писмени споразумения, но такива не са подписани. Това означава, че във връзка с разглежданите оферти не са възникнали правоотношения, предмет на уредба от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Счита, че обект на оспорваната заповед е последващата кореспонденция във връзка с несключените договори, а това не може да обоснове нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. Счита, че на който и да е етап от отношенията между БТК и потребителите не е била налице възможност за изменение на икономическото им поведение. Обстоятелството, че на потребителя не е представен договор има за последица факта, че такъв не е сключен. Сочи, че съдът не установил липсата в оспорената заповед на формална правна квалификация на твърдяното нарушение, което е нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Правните заключения и мотиви на оспорената заповед са противоречиви и не става ясно кое действие на БТК се визира като нелоялна практика. Счита, че даването на отговор на жалба на потребител не е действие при или по време на сключване на договор. Съдът не установил и липсата на мотиви относно възможността от засягане на средния потребител по смисъла на т. 18 от Директива 2005/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11.05.2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004на Европейския парламент и на Съвета (Директива 2005/29). Счита, че застъпените от административния съд мотиви, освен, че са неправилни, не могат да санират незаконосъобразността на оспорената заповед. Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Ради Радев и юрисконсулт Лъчезар Баргински. Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Поведението на БТК касаещо сключване на договор от разстояние, без представяне на договора на хартиен носител, е нарушение на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, тъй като поставя потребителя в незавидно положение да не е информиран за условията, при което договорът е сключен, което е в разрез с правилата на добросъвестност и професионална компетентност. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че административното производство било образувано по жалби на потребители, които твърдели, че в телефонен разговор с оператор на БТК са потвърдили съгласие за сключване на договор, чийто предмет е промяна на параметрите на действащо споразумение при условията на сделка от разстояние. Промените предвиждали предоставяне на нова услуга, която се инсталира в дома на абонатите. След приключване на дейностите техническият екип на БТК предлагал подписването на констативен протокол, удостоверяващ изпълнението на задълженията по договора, но не предоставял за подпис договор в писмена форма, както било обещано от оператора в проведения преди това телефонен разговор. По жалбите били извършени проверки от Комисията за защита на потребителите, удостоверени с констативни протоколи, а дружеството представило становища. На свое заседание, протокол № 40 от 18.10.2012 г., Комисията приела, че БТК, "чрез изпратени на своите клиенти писмени отговори, че е налице сделка от разстояние, не изпълнил поетите ангажименти в проведените разговори за предоставяне на договорите в писмена форма, с което лишил потребителите от възможността да се запознаят с условията на предоставяната им услуга. " Практиката била квалифицирана като нелоялна по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. Със заповед № 1313 от 13.11.2013 г. председателят на Комисията забранил нелоялната практика. Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена при спазване на административнопроизводствените правила и правото на защита на БТК не е нарушено. Приел, че актът е надлежно мотивиран като съдържа фактически основания и относима към тях правна квалификация. Приел, че са осъществени кумулативно елементите на фактическия състав на нелоялната търговска практика - потребителят е нямало да вземе решение за приемане на офертата по телефона, ако е знаел, че операторът няма да му предостави впоследствие договор в писмена форма. Изпратените от БТК отговори, че е налице сключена сделка от разстояние, са в противоречие с декларираното в проведения разговор с оператора относно предоставянето на писмен договор. Поради това, независимо че в телефонния разговор потребителят приел предложението на търговеца, е заявено желание да бъде анулиран сключения договор. Приел за законосъобразен извода на органа, че посоченото поведение на БТК противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност. За да осигури добросъвестност дружеството е следвало да уведоми изрично потребителя при посещението от техническия екип за инсталиране на услугата, че поради техническа грешка (каквато се твърди, че е налице), писмен договор не е изготвен своевременно и да му предостави възможност да се откаже или да изчака предоставянето на договора в писмена форма. Приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган и постига целта на закона. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърлил жалбата. Този извод на съда е неправилен. Твърдяните от касатора пороци на обжалваното съдебно решение, доводите в тяхна подкрепа, мотивите на съда и мотивите на оспорения административен акт налагат съдът да изложи следното: Член 48, ал. 1 ЗЗП дава легалната дефиниция на договорите за продажба от разстояние. Дефиницията транспонира даденото в чл. 2, т. 1 от Директива 97/9/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 20.05.1997 г. относно защитата на потребителя по отношение на договорите от разстояние (Директива 97/7) определение на договор от разстояние. Спецификата на сключване на този вид договори - отсъствието на физически контакт между страните по сделката и осъществяването на комуникация между тях от момента на отправяне на предложението до момента на сключването на договора, включително и за времето на сключването му, е наложила законодателят изрично да установи определени задължения на доставчика и права на потребителя. Така доставчикът не само е длъжен да предостави на потребителя достатъчно време преди сключването на договора определената в чл. 52, ал. 1 ЗЗП информация, но е длъжен да потвърди тази информация в писмена форма или на друг траен носител не по-късно от момента на доставянето на стоката или изпълнението на договора - чл. 54, ал. 1 ЗЗП. Какво следва от така установената законова регламентация? Първо, че договорът от разстояние се счита сключен от момента на постигане на съгласие между страните по време на осъществената комуникация при липса на едновременно физическо присъствие. До 15.03.2013 г. това бе относимо и за договорите, които се сключват по телефона. Едва от тази дата с новия чл. 54а ЗЗП за това средство за контакт (телефонът) момента на сключване на договора бе изрично определен на момента на получаване от доставчика на съгласието на потребителя в писмена форма. Второ. При сключване на договор от разстояние доставчикът има задължението да предостави на потребителя достатъчно време преди сключването на договора информацията, посочена в чл. 52, ал. 1 ЗЗП и да потвърди писмено тази информация в съответния срок - чл. 54, ал. 1 ЗЗП. Следователно за този вид договори писмената форма в общоприетата, житейски установена форма на двустранен договор, който се подписва от двете страни по сделката не е задължителна. Задължителна е информацията, а тя може да бъде представена и не във формата на договор с клаузи, който да бъде подписан, за да произведе правно действие. Трето. Няма законова пречка страните по договор от разстояние да постигнат съгласие условията, при които са сключили договора, да бъдат обективирани в материален носител под формата на договор в общоприетия смисъл на думата. Но това съгласие трябва да бъде надлежно доказано. То няма да бъде правопораждащ сделката юридически факт, но ще бъде търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП. Ако наличието на постигната договореност между страните по договора за продажба от разстояние за предоставяне на потребителя на информацията по договора във вид на договор в общоприетия смисъл на думата не е надлежно доказана за търговеца е налице само законовото задължение за предоставяне на информацията по чл. 52, ал. 1 ЗЗП. Какво следва за предмета на делото от така установената законова регламентация? Първо, договорите между потребителите, сезирали с жалби Комисията, и БТК, са сключени на датата, на която са проведени разговорите с оператора на касатора - 13.07.2012 г., 11.07.2012 г., 27.06.2012 г., тъй като по делото страните не спорят, че именно в хода на тези проведени телефонни разговори тримата потребители са изразили съгласие за сключване на договори, с които по един или друг начин да се променят условията, при които касаторът им престира услугата. Това приел в мотивите си и съдът. По делото не са представени записите на разговорите на операторите на касатора с лицата, подали жалби до Комисията. Органът не е счел за необходимо да ги представи, а касаторът (вероятно) няма интерес да ги представя, а и доказателствената тежест не е негова, освен ако не иска да докаже факти, на които установява своите възражения - чл. 170, ал. 1 АПК и чл. 154, ал. 1 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. В хода на административното производство тези записи са били изискани от касатора - по делото са приложени констативни протоколи, с които записите са изискани, но дали те са представени на Комисията, дали тя ги е приобщила към доказателствата по делото и дали е изградила изводите си на основание и на тях по делото не е ясно. Тези записи са изключително важни, защото именно в тях е материализирана волята на потребителите и на търговеца за сключване на процесните договори от дистанция и условията, при които страните са постигнали съгласие за сключването им. Второ. Липсата на доказателства за приобщаването от органа на това основно доказателствено средство към доказателствата по преписката прави недоказани твърденията му за поети от касатора "ангажименти в проведените разговори за предоставяне на договорите в писмена форма". Договори в писмена форма ли е поел ангажимент касаторът да предостави или е поел ангажимент да предостави в писмена форма информацията, която е предоставил устно при сключването на договора и която съдържа условията, при които е сключен договора. Тази разлика е важна, защото установява различени по вид задължения на касатора. И ако за потребителите, които са сезирали Комисията, може и да не са направили тази разлика, особено ако търговската практика спрямо тях е била нелоялна, то Комисията за защита на потребителите, като специализиран държавен орган е именно компетентна от фактите, представени от потребителите, да установи релевантното правно действие. Възможно е самият начин на уведомяване на потребителите за задължението на касатора да им представи необходимата информация в писмен вид да е бил нелоялен, т. е. да не е направен добросъвестно и с професионална компетентност, и именно това да е оставило у потребителя убеждение за получаване на информацията във вид на договор. Но липсата на доказателства за приобщаване на записите към административната преписка не дава възможност да се отговори на този съществен по делото въпрос. Следва също така да се посочи, че от приложените по делото три жалби на потребители не може да се направи извод, че и за тримата потребители проблем е породило непредставянето на писмен договор (в общоприетия смисъл на думата). Видно от жалбата на потребителя по жалба вх. № 03-7770 от 28.08.2012 г. той не е получил никаква информация - нито договор, нито писмена информация за условията на сключената сделка. Потребителят с жалба вх. № 03-7417 от 15.08.2012 г. твърди, че не е получил "договор в писмен вид". До този потребител по делото е представено писмо от касатора, в което се сочи, че страните са сключили договор от разстояние и подробно са описани условията на договора. В представено от касатора становище по жалбата до Комисията се сочи, че това писмо е получено от потребителя на 18.07.2012 г. (договорът е сключен на 11.07.2012 г.), без по преписката и делото да има доказателства за този факт. А потребител с жалба вх. № 03-7680 от 24.08.2012 г. не се жали от непредставяне в писмена форма на условията на договора, а от неправилно приети от касатора условия на сключения договор и иска прослушване на записа от сключването на договора, за да се установи съдържанието на постигнатата договореност. От жалбата въобще не става ясно получил ли е или не в писмен вид този потребител условията на договора. На основата на доказаните по делото факти неясна остава формата, в която органът твърди, че касаторът осъществил нелоялна търговска практика. Както правилно и обосновано приел и съдът нелоялната търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 изисква да са налице кумулативно следните предпоставки: предлагане на услуга, това предлагане да противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга. В заповедта органът сочи, че нелоялната практика е: "като потвърждава в изпратени официални писмени отговори до абонатите, че е налице сделка от разстояние в противоречие с поетите ангажименти в проведените разговори за предоставяне на договорите в писмена форма". Безспорно е, че в процесните случаи е налице търговска практика, но кое от действията на касатора е нелоялна практика от заповедта и доказателствата по делото не може да се установи. Ако се приеме, че изпращането на писма от касатора, в които потвърждава сключването на договор от разстояние, е нелоялна търговска практика, това означава, че органът или твърди, че няма сключени договори от разстояние, или твърди, че касаторът изпълнил задълженията си по чл. 54, ал. 1 ЗЗП. Първото допущане, ако е вярно, означава, че между касатора и потребителите не е налице сключен договор, което не съответства на доказателствата по делото. Второто допущане е абсурдно - органът твърди, че изпълнението на законовото задължение е нелоялна търговска практика. Наред с това, както бе посочено по-горе, не е ясно какво точно е поел касаторът като ангажимент, за да може да се прецени, че поетото не е изпълнено и с това е приложена нелоялна практика. Още по-голяма неяснота в това кое действие на касатора е нелоялна практика внася второто изречени на заповедта. Органът казва: "Възникващото противоречие в действията на БТК АД с изпращането на официално писмо до абоната съдържащо информация, че е налице сключен договор по условията на сделка от разстояние от една страна и предоставеното на КЗП становище, че е допусната техническа грешка, поради която необходимите документи не са предоставени своевременно за подпис от абоната, от друга страна, е нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1". От този текст следва, че нелоялна търговска практика е "становището" на касатора до Комисията. Комисията все пак е държавен орган, а не потребител, спрямо когото касаторът отправя съобщение, свързано с продажба на процесната услуга. Няма как становища на търговеца, адресирани до Комисията да бъдат търговска практика, тази търговска практика сама по себе си да е в противоречие с търговска практика спрямо потребител и това противоречие да води до осъществяване на състава на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. Цитирането в пълнота на текста на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП не прави заповедта нито фактически, нито правно по-мотивирана. Видно от изложеното налице е пълната неяснота относно релевантните по делото факти. Липсата на ясни фактически основания за издаване на оспорената заповед не само лишава адресата на акта от право на защита, тя прави невъзможен съдебния контрол за законосъобразност. Без фактите съдът не може да раздаде правото - da mihi factum dabo tibi ius. Именно поради това всякога липсата на фактически основания или тяхната пълна неяснота, както е в процесния случай, прави оспорения акт незаконосъобразен. Съдът, като не отчел тази незаконосъобразност на акта постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна като не се налага установяването на факти по смисъла на чл. 222, ал. 2, т. 2 АПК и не установиха допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Поради това и с оглед на гореизложеното оспорената заповед № 1313 на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на БТК е забранено използването на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г ЗЗП, като не съдържаща фактически основания, е незаконосъобразна и следва да бъде отменена. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 във вр. с чл. 222, ал. 2 във вр. с чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд