Решение № 326 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13894/2019 г.

Решение № 326 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13894/2019 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Обединение "Улици Павел баня", с участници "Трейс – Пътно строителство" АД, със седалище и адрес на управление гр. София и "Инко Лес" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пещера, подадена чрез упълномощен юриск. М. Радичкова, против решение № 1184 от 31.10.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-838/2019 г. С касационната жалба и в съдебно заседание, чрез упълномощен юриск. Атанасова се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и твърди че няма произнасяне по всички релевирани твърдения в жалбата му до контролния орган за незаконосъобразност на решението на възложителя. Уточнява, че с касационната жалба се оспорва само втория диспозитив от решението на КЗК, касаещ връщането на преписката на възложителя с указания за разглеждане на подробната писмена обосновка на "Еврогео груп" ООД и счита, че същият е следвало да бъде отстранен на етап проверка на документите. Излага становище, че липсва обсъждане на твърдяното от жалбоподателя нарушение за очевидното несъответствие на офертата на "Еврогео груп" ООД с изискванията на възложителя, което не е отчетено от оценителната комисия в хода на процедурата. Развива съображения за съществени разминавания и несъответствия в документацията на "Еврогео груп" ООД, свързани обезпечеността със специализирана механизация, машини и автомобили, както и покриване на изискванията за технически и професионални способности и сочи, че КЗК е следвало да контролира действията на комисията на възложителя по проверката й за съответствие с изискванията за подбор и лично състояние на участниците с поставените в обявлението и документацията за участие в процесната поръчка. Претендира отмяна на решението на КЗК и постановяване на решение, с което да бъде уважена жалбата му за отстраняване на класирания на първо място участник и прави искане за присъждане на сторените по делото разноски. Заявява възражение за прекомерност на претендираните от страните в производството разноски. Ответникът – кметът на община Павел баня не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "Еврогео груп" ООД, чрез упълномощен адв. Дундов, пледира за оставяне в сила обжалваното решение, което е законосъобразно постановено, като в писмена защита и в съдебно заседание развива аргументи за недопустимост, алтернативно за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, тъй като КЗК неправилно е приела, че помощният орган на възложителя не е изложил конкретни и относими мотиви по отношение на пълнотата и обективността на писмената обосновка, съгласно изискването на чл. 72, ал. 3 от ЗОП. Според участващия по делото прокурор, Комисията е приела неправилно несъществените несъответствия като съществени недостатъци на офертата, а мотивите на помощната комисия са преповторени от тези в офертата на участника, определен за изпълнител, респективно за липса на самостоятелна аналитична дейност и незаконосъобразно е отменила решението на възложителя. Предлага на съда да отмени решението на Комисията за защита на конкуренцията и да се произнесе по същество като отхвърли изцяло жалбата срещу решение № РД-10-273/17.09.2019 г. на кмета на община Павел баня за избор на изпълнител. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Обединение "Улици Павел баня", с участници "Трейс – Пътно строителство" АД и "Инко Лес" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСТНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1184 от 31.10.2019 г. е отменено решение № РД-10-273/17.09.2019 г. на кмета на община "Павел баня" за определяне на изпълнител по процедура от вида "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на ремонтно-възстановителни работи на уличната мрежа и четвъртокласната пътна мрежа на територията на община Павел баня при възникване на необходимост", открита с решение №РД-10-114 от 30.04.2019 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане подробната писмена обосновка на "Еврогео Груп" ООД; оставено е без уважение искането на община Павел баня за възлагане на направените разноски в производството; възложено е на община Павел баня да заплати разноските в производството в общ размер от 1900 лв., направени от обединение "Улици Павел баня" с участници "Трейс – Пътно строителство" АД с и "Инко Лес" ЕООД. За да отмени атакуваното решение на възложителя КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на обжалвания акт на възложителя са допуснати съществени нарушения, изискващи отмяна на последното решение на възложителя, като незаконосъобразно постановено. Според КЗК помощният орган на възложителя е преповторил част от твърденията, изложени в писмената обосновка на "Еврогео Груп" ООД и не е произнесъл собствени относими мотиви за нейната пълнота и обективност. Органът по преразглеждането е приел, че съобразно константната практика на ВАС е недопустимо помощният орган само да възпроизведе доводите и аргументите на участника, а следва да изложи и собствени такива, като липсата им води до незаконосъобразност на обжалвания акт на възложителя. Настоящият състав намира, че предмет на касационна проверка е само тази част от решението на Комисията за защита на конкуренцията, в която са приети за неоснователни твърденията на жалбоподателя за несъответствие на определения за изпълнител "Еврогео Груп" ООД с критериите за подбор съгласно одобрената документация към процесната обществена поръчка, а за останалите твърдения, за които жалбата е приета за основателна, жалбоподателят няма правен интерес, защото жалбата му е уважена и е постигнат целения правен резултат. Относно изложеното становище от участващия по делото прокурор, следва да се има предвид обстоятелството, че в частта от обжалваното решение досежно писмената обосновка на класирания на първо място участник не е подадена касационна жалба нито от страна на "Еврогео Груп" ООД, нито от възложителя, като не е предявен и касационен протест от прокурор. С оглед на това гореописаната част от решението на КЗК е влязла в сила и е извън предмета на касационното производство. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение в атакуваната му част е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след прецизно обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото в случая единственият спорен въпрос е дали е налице съответствие на участника "Еврогео Груп" ООД с критериите за подбор съгласно одобрената документация към процесната обществена поръчка, на който въпрос следва да се отговори утвърдително. Оплакването на касатора за наличие на разминаване и несъответствие между декларираното от "Еврогео Груп" ООД в ЕЕДОП и изискванията на възложителя, свързани обезпечеността със специализирана механизация, машини и автомобили, както и покриване на изискванията за технически и професионални способности е неоснователно. Правилно КЗК е посочила, че ЕЕДОП представлява универсална декларация, изготвена по утвърден образец, въведен с Регламент 2016/7 на Европейската комисия от 5 януари 2016 г. Съгласно изискванията на ЗОП, възложителят е предвидил изискванията за личното състояние и съответствието с критериите за подбор да бъдат доказвани с документи по чл. 64, ал. 1, т. 1 и 9 ЗОП, които следва да бъдат представени преди сключване на договор за обществена поръчка от участника, определен за изпълнител на съответната обществена поръчка – чл. 112 от ЗОП или в случаите по чл. 67, ал. 5 от ЗОП. Диспозитивният характер на разпоредбата на чл. 67, ал. 5 ЗОП предполага упражняването й в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, който извод следва от текста "може при необходимост" или "когато е необходимо", т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която правилно е счетена от КЗК, че е изключена от контрола за законосъобразност. Неприлагането й не може да обуслови незаконосъобразност при провеждане на процедурата, като неупражняването на правото на комисията не би могло да наложи законова санкция и не представлява нарушение на процедурните правила и принципите на ЗОП. От тук следва обоснованият извод, че след като "Еврогео Груп" ООД е декларирал по надлежен начин в ЕЕДОП съответствието с разисквания критерий за подбор и предвид задължението на възложителя преди сключването на договор за обществената поръчка да изиска от този участник документи в разглежданата насока, явяващо се по своята същност процедурен ред за проверка достоверността на декларираните от съответния участник данни и информация, КЗК законосъобразно е приела, че не е налице задължение за оценителната комисия на възложителя в хода на процедурата да проверява декларираните от участника в ЕЕДОП обстоятелства. При тези безспорни факти, КЗК правилно е отхвърлила възраженията на жалбоподателя, че "Еврогео Груп" ООД не бил доказал съответствието си с критериите за подбор и изискванията за лично състояние съгласно одобрената документацията. Съдът споделя мотивите на КЗК, че от страна на класирания на първо място участник в съответните раздели на ЕЕДОП е декларирало списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, както и инструментите, съоръженията и оборудването за нейното изпълнение, с оглед на което Комисията законосъобразно е преценила, че в съответствие с условията на възложителя участникът "Еврогео Груп" ООД е удостоверил съответствие с критериите за подбор по отношение на обезпечеността със специализирана механизация, машини и автомобили, както и покриване на изискванията за технически и професионални способности. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на Комисията, в оспорената му част, не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Относно искането на заинтересованата страна "Еврогео груп" ООД за възлагане на сторените по делото разноски, представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, съдът счита, че на основание чл. 143 АПК е основателно, но не в целия претендиран размер, а за 2500 лв., който размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на делото, предвид направеното от касатора възражение за прекомерност на възнаграждението. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,