Решение № 85 от 3.02.2010 г. на ВКС по гр. д. № 4969/2008 г.

Решение № 85 от 3.02.2010 г. на ВКС по гр. д. № 4969/2008 г., III г. о., ГК, докладчик съдията Светла Бояджиева Производството е по реда на чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Д. Т. Х. чрез пълномощник адв. П от АК-София против решение № 143 от 28.02.08 г. по в. гр. дело № 1092/07 г. на Пазарджишкия окръжен съд, с което е отменено решение № 924 от 1.10.07 г., постановено по гр. дело № 1632/06 г. на Пазарджишкия районен съд в частта, с която е възстановен Д. Х. на заеманата преди уволнението длъжност "локомотивен машинист" по предявения от него иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 2 от КТ срещу "В"А. гр. С. С определение № 136 от 19.02.09 г. ВКС, IV г. о. е допуснал касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК. Касаторът поддържа, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 281, т. 3 от ГПК. Моли да бъде отменено в тази част и искът по чл. 344, ал. 1, т. 2 от КТ - да бъде уважен. Претендира за разноски. Ответникът "В"А. гр. С. не заявява становище. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, като прецени данните по делото, приема следното: За да отхвърли иска с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 2 от КТ въззивният съд е приел, че към момента на постановяване на съдебното решение ищецът е загубил потестативното си право да иска възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност, тъй като е придобил право на пенсия за осигурителен стаж и възраст и такава му е отпусната, т. е. вече има друго качество- не на работник или служител, а на пенсионер. По поставения от касатора въпрос след отмяната на законовото ограничение по чл. 72 от КТ /ДВ, бр. 25/2001 г./ възниква ли потестативно право за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност на работник или служител, който междувременно е навършил пенсионна възраст, придобил е или получава пенсия за осигурителен стаж и възраст настоящият състав приема следното: Предмет на касационното производство е въззивното решение, с което частично е отменено първоинстанционното решение и е отхвърлен искът на Д. Т. Х. за възстановяване на работа с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 2 от КТ. В частта, с която са уважени исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 3 от КТ първоинстанционното решение е влязло в сила. С иска по чл. 344, ал. 1, т. 2 от КТ се предявява правото на уволнения работник или служител да бъде възстановен на работата, която е изпълнявал преди уволнението. Искът има конститутивен характер: да се възстанови съществуването на прекратеното трудово правоотношение между него и работодателя. Това право на работника или служителя възниква от незаконното уволнение. Ето защо то предпоставя признаване на уволнението за незаконно и неговата отмяна. Искът за възстановяване на работа следва да се уважава, щом се установи неговата допустимост и неговата основателност, дори и в хода на процеса да са настъпили нови факти, които да възпрепятстват реалното връщане на работа на възстановения работник, например в случаите, когато предприятието е закрито. Но и при това положение за работника или служителя настъпват известни благоприятни последици: ново уволнение с предизвестие или обезщетение за това по чл. 220 и чл. 221, ал. 1 от КТ. Възстановяването на работа следва да се постановява и в случаите, когато ищецът междувременно е навършил пенсионна възраст за получаване на пенсия за осигурителен стаж и възраст, придобил е или получава пенсия за осигурителен стаж и възраст, каквато е настоящата хипотеза. Дори и при действието на чл. 72, ал. 1 от КТ искът по чл. 344, ал. 1, т. 2 от КТ следва да бъде уважен, тъй като тази разпоредба предвижда условие за сключване на трудов договор с пенсионер, т. е. за възникване на трудово правоотношение, а не за възстановяване съществуването на неправомерно прекратеното трудово правоотношение. С отмяната на чл. 72, ал. 1 от КТ /ДВ, бр. 25 от 16.03.2001 г./ отпадат ограниченията за работодателя при сключване на трудов договор с пенсионер и на по-силно основание ищецът е носител на потестативното право за възстановяване на работа поради отмяната на дисциплинарното му уволнение като незаконосъобразно. Като е приел обратното въззивният съд неправилно е приложил материалния закон, което е основание по чл. 293, ал. 2 от ГПК за отмяна на решението. На основание чл. 293, ал. 1 от ГПК вместо него следва да бъде постановено друго, с което предявеният иск по чл. 344, ал. 1, т. 2 от КТ да бъде уважен. С оглед изхода на спора и на основание чл. 78, ал. 1 във вр. с чл. 80 от ГПК ответникът дължи направените от касатора разноски пред ПОС и ВКС съгласно приложения списък в размер на 370 лв. Воден от горното, Върховен касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение