Решение № 10524 от 11.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8833/2013 г.

Решение № 10524 от 11.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8833/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба от обединение "Скални Рест" ДЗЗД, с участници "Скални материали" АД, представлявано от изпълнителния директор - Венелин Терзиев и "Реставрация" ЕАД, представлявано от изпълнителния директор Ангел Митев, чрез процесуален представител на обединението проф. д-р Иван Русчев, адвокат от АК - гр. Хасково, против Решение № 525 от 15.05.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-400/10.04.2013 г. с което е оставена без уважение жалбата от обединение "Скални Рест" срещу Решение № 12/20.03.2013 г. на кмета на община Тутракан за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: СМР по проект "Трансмариска - древното начало на Тутракан - 3 /три/ обособени позиции", открита с Решение № 48/26.11.2012 г. на възложителя. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че са били налице основания за отстраняване на друг участник, класиран на първо място, не са били налице визираните от комисията при възложителя основания за отстраняването на касатора от участие в провежданата процедура, като от друга страна се твърди, че в нито една част решенията на комисията обективирани в протоколите от заседанията й по отношение съответствие на офертата му с изискванията на възложителя, не са били мотивирани в съответствие с чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. В тази връзка се твърди, че КЗК с решението си не само не е извършила прецизен фактически и правен анализ по всички доводи на жалбоподателя, развити в жалбата му и квалифицирани като пороци по чл. 146 от АПК, но и незаконосъобразно е санирала визираните нарушения като не е уважила жалбата. По тези и други съображения, подробно развити в жалбата и становището по съществото на спора се претендира отмяна на решението на КЗК и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап последното законосъобразно действие. Претендирани са разноски.

Ответниците - кмета на община Тутракан и Комисия за защита на конкуренцията не ангажират становище по касационната жалба.

Заинтересованите страни - "Пи Ес Пи" ЕООД, представлявано от управителя си Тодор Димов, "Холдинг пътища и инфраструктурни съоръжения" ЕООД, представлявано от управителя си Тодор Димов и "Еврорест 2002" ЕООД, представлявано от управителя си Владимир Велев, като участници в консорциум "ПСП - ЕВРОРЕСТ" ДЗЗД не ангажират становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С Решение № 48/26.11.2012 г. на кмета на община Тутракан е открита /открита по вид/ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществената поръчка се възлага като част от изпълнението на Договор за БФП BG161PO001/3.1-03/2010/038, проект "Трансмариска - древното начало на Тутракан". Предметът на настоящата обществена поръчка обхваща: строително ремонтни и монтажни работи по:

• I-ва обособена позиция - Консервация, реставрация и експониране на кули и крепостна стена - Възстановяване на участъка от крепостната стена с дължина 36 м. и изпълняване на необходимия консервационен надзид, частично възстановяване на източната и западна кула (с размери около 9 х 9 м. всяка), запечатване съгласно направеното предписание (съгласувано с НИНКН) на зидовете на всички антични структури, префугиране по технологичен рецептурник.

• II-ра обособена позиция - Благоустрояване на архитектурен комплекс "Рибарска махала" чрез възстановяване на автентичния вид на 5 къщи при извършване на следните дейности: Частична облицовка с камък, разделен със сантрачи, възстановяване на дъсчена обшивка по фасадите, възстановяване на настилка от каменни плочи, варосване на стени и таван, възстановяване на дървена покривна конструкция и едноулучни керемиди по покрива, подмяна на дограма и др.

• III-та обособена позиция - Благоустрояване на архитектурен комплекс "Рибарска махала" чрез възстановяване на улица (360 - 400 м.) с автентична настилка тип калдъръм, реконструкция на водопровод, канализация, настилка и ул. осветление, озеленителни дейности. За да придобие завършен вид реставрацията на петте къщи, ще се реконструира и главната улица. Тя ще бъде изпълнена във възрожденски стил, при спазване на всички изисквания за запазване на автентичността и историческата ценност на обекта. На съответните места по улицата ще се поставят чугунени стълбове за осветление с декоративни фенери. Съпътстващи дейности по СМР върху техническата инфраструктура на обекта ще бъдат извършени и върху В и К системата на централната улица. Съществуващият водопровод по ул. "Рибарска" е от стоманени тръби Ф108 мм и е амортизиран. В участък на дължина от 290 м. ще бъдат положени нови тръби.

Съгласно Раздел VI на Решението със същото възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие в процедурата.

Със Заповед № 32 от 08.01.2013 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедура. В Протокол № 1 от 08.01.2013 г.; Протокол № 2 от 09.01.2013 г.; Протокол № 3 от 31.01.2013 г.; Протокол № 4 от 26.02.2013 г.; Протокол № 5 от 05.03.2013 г.; Протокол № 6 от 15.03.2013 г. от заседания на комисията са отразени действията и направените констатации по реда на чл. 68 - 72 от ЗОП.

Касаторът "Скални Рест" ДЗЗД и заинтересованата страна - консорциум "ПСП - ЕВРОРЕСТ" ДЗЗД, както и други участници, чието участие понастоящем е неотносимо към предмета на касационното производство, са подали оферти за трите обособени позиции.

В заседание от 26.02.2013 г. (Протокол № 4), след констатации на един от членовете си е приела, че по II-ра обособена позиция, в частта за подобект "Работилница за лодки - ул. "Рибарска" № 33" чрез предложеният линеен график за СМР, участникът "Скални Рест" ДЗЗД не може да докаже изпълнението на поръчката, в посочения срок. Констатациите, които комисията е изложила за подобект "Работилница за лодки - ул. "Рибарска" № 33" са следните:

• Кофражните работи за изпълнение са заложени в 10 последователни дни. Това технологично е невъзможно, защото сградата е двуетажна с две монолитно излети плочи, греди и колони, включително основите и фундамента;

• Армировъчните работи, предвидени за изпълнение, са заложени в четири последователни дни. Изработката и доставката може да се осъществи, но монтажът е технологично невъзможен поради гореизброените причини;

• Бетоновите работи, предвидени за изпълнение, са заложени в единадесет последователни дни. Това технологично е невъзможно поради гореизброените причини;

• Предвидената покривна конструкция се изпълнява преди да е изпълнена основната конструкция на сградата. Същевременно в архитектурно строителните работи се изпълняват работи, които технологично са невъзможни.

Даден е следният пример:

• Кофражни работи - 07.01.2013 г. - 16.01.2013 г.

• Армировъчни работи - 16.01.2013 г. - 19.01.2013 г.

• Бетонови работи - 21.01.2013 г. - 30.01.2013 г.

• Покривна конструкция от дялан и бичен иглолистен материал - 14.01.2013 г. - 17.01.2013 г. (основната конструкция още не е изпълнена);

• Обшивка покрив с дъски и летви - 13.01.2013 г. - 13.01.2013 г. (покривната конструкция още не е изпълнена);

• Тухлени зидарии - 16.01.2013 г. - 19.01.2013 г. (основите още не са излети).

Въз основа на така изложените аргументи и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията за превеждане на процедурата е предложила за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата по Обособена позиция № 2 "Благоустрояване на архитектурен комплекс "Рибарска махала", чрез възстановяване на автентичния вид на пет къщи" участника "Скални Рест" ДЗЗД.

В същото заседание комисията за провеждане на процедурата е отразила оценяването на допуснатите участници по техническия показател по трите обособени позиции.

В Протокол № 5 от 31.01.2013 г. е обективирано проведеното заседание на комисията за превеждане на процедурата, на което същата е оповестила предложените за отстраняване участници по съответните обособени позиции, резултатите от оценяването на участниците по техническия показател. Според текста на протокола комисията за провеждане на процедурата е оповестила резултатите от оценяването на всеки едни участник в процедурата по техническия показател и формиращите го два подпоказателя, за всяка една от трите обособени позиции от предмета на обществената поръчка. Текстът касаещ оценяването на участниците по техническия показател, за всяка една от трите обособени позиции, е идентичен с този, който комисията е вписала в Протокол № 4 от 26.02.2013 г.

В същия протокол комисията е описала ценовите предложения на участниците, съответно работата, която е извършила по отваряне и оповестяване на ценовите предложения на участниците по всяка една от трите обособени позиции от предмета на обществената поръчка. Видно от изложеното описание в протокола участниците са предложили следните цени по съответните обособени позиции.

В Протокол № 6 от 15.03.2013 г. комисията за провеждане на процедурата е отразила оценяването на участниците по ценовия показател, както и тяхното комплексно оценяване.

Видно от протокола комисията е класирала участниците в процедурата по всяка една от трите обособени позиции от предмета на обществената поръчка, както следва:

По Обособена позиция № 1 "Консервация, реставрация и експониране на кули и крепостна стена":

• На първо място: консорциум "ПСП - Еврорест" ДЗЗД, с комплексна оценка - 57,20, т.

• На второ място: "Скални Рест" ДЗЗД с комплексна оценка - 56,43, т.

• На трето място: ДЗЗД "Древния Тутракан" с комплексна оценка - 54,90, т.

По Обособена позиция № 2 "Благоустрояване на архитектурен комплекс "Рибарска махала" чрез възстановяване на автентичния вид на 5 къщи":

• На първо място: консорциум "ПСП - Еврорест" ДЗЗД, с комплексна оценка - 58,00, т.

По Обособена позиция № 3 "Благоустрояване на архитектурен комплекс "Рибарска махала" чрез възстановяване на улица (360 - 400 м.) с автентична настилка тип калдъръм, реконструкция на водопровод, канализация, настилка и ул. осветление, озеленителни дейности":

• На първо място: консорциум "ПСП - Еврорест" ДЗЗД, с комплексна оценка - 56,65, т.

• На второ място: "Скални Рест" ДЗЗД с комплексна оценка - 56,46, т.

• На трето място: ДЗЗД "Древния Тутракан" с комплексна оценка - 44,12, т.

С Решение № 12/20.03.2013 г., на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и отразените резултати от работата на комисията в протоколи от № № 1-6, кметът на община Тутракан е обявил класирането на участниците и по трите обособени позиции от предмета на обществената. Възложителят е избрал за изпълнител и на трите обособени позиции участника консорциум "ПСП - Еврорест" ДЗЗД, класиран на първо място по всяка една от тях.

Със същото решение, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, възложителят е отстранил от участие в процедурата по втора обособена позиция участника "Скални Рест" ДЗЗД, като изцяло е възприел мотивите на помощната комисия, отразени в Протокол № 4 от 26.02.2013 г.

При тази фактическа установеност настоящият касационен съдебен състав намира, че изводите на КЗК в обжалваното решение са обосновани и в съответствие с приложимото право, а наведените отменителни основания не са налице поради следното:

Неоснователно е възражението на касатора, че неправилно и най-вече необосновано е отстранен по Обособена позиция № 2, а другите две позиции е класиран на второ място.

На първо място предварително обявените условия, вкл. методиката за оценяване по всеки показател е влязла в сила и по този начин е възприета като задължителна от всеки един от участниците.

На следващо място компетентността на членовете на комисията на възложителя не е била оспорвана в нито един момент. Констатациите относно невъзможността за изпълнение на посочените от касатора СМР в офертата му, именно по начина по който ги е посочил - линеен график, последователност и т. н. са обективни и компетентно направени в рамките на предоставената оперативната самостоятелност на комисията, която не подлежи на контрол нито от КЗК, нито понастоящем при положение, че този орган е избрал една от законосъобразните възможности да формира волеизявление.

На следващо място това волеизявление за отстраняване на участник, във всички случаи следва да бъде мотивирано. В случаите по чл. 72, ал. 1, т. 2 ЗОП, към които се отнася конкретният казус, предвид бланкетния характер на разпоредбата, посочена като правно основание, от чието наличие се извежда упражненото субективно материално право, е необходимо органът да изложи и фактическите обстоятелства, които е квалифицирал като материалноправни предпоставки, субсумирани в цитирания законов текст. Посочването на фактически основания в протокола на комисията позволява да бъде извършена преценка на законосъобразността на упражненото право на отстраняване на участник.

При извършената проверка на фактическите и правни основания за неговото издаване, с оглед решаването с пряко обвързващ материално-правен ефект на административноправния спор, свързан с действието му се установи, че излагането на релевантните факти и обстоятелства от органа е извършено при издаване на административния акт. Посочените фактически основания в протоколите в конкретната хипотеза както по отношение отстраняването, така и по отношение класирането на участниците позволява да бъде идентифицирана волята на административния орган относно упражненото субективно потестативно право при всяка последваща проверка за съществуването му, т. е. проверка за материалната законосъобразност на акта. Ето защо изводът на КЗК, че административният орган е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е правилен и следва да бъде споделен.

Неоснователно е възражението в касационната жалба, че решението на КЗК е необосновано относно законосъобразността на решението на възложителя относно класиране на първо място на участника консорциум "ПСП - ЕВРОРЕСТ" ДЗЗД като в същото време се твърдят основания, поради които този участник е следвало да бъде отстранен поради това, че "Еврорест 2002" ЕООД, като участник в Консорциум "ПСП - Еврорест" ДЗЗД, няма регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за строежи по чл. 137, ал. 1, т. 1, буква "м" и т. 2, буква "з" от ЗУТ, както и на изискването да притежава следните сертификати: ISO 9001:2008 - Система за управление на качеството в строителството (или еквивалент); OHSAS 18001:2007 - Система за управление на здравето безопасността при работа (или еквивалент); ISO 14 001:2004 + COR 1:2009 - Система за управление на околната среда (или еквивалент).

Съгласно Раздел III. 2.3) "Технически възможности", част "Минимални изисквания" от обявлението участниците следва да притежават документ за регистрация в Камарата на строителите в България, удостоверяваща обстоятелства във връзка с чл. 137 от ЗУТ, както следва: За първа позиция - по ал. 1, т. 1, буква "М" - строителство на недвижими културни ценности с категория "световно значение" и "национално значение"; За втора и трета позиции - по т. 2, буква "З" - строителство на недвижими културни ценности с категория "местно значение". В буква "в" на Раздел III. 2.1) "Изисквания към участниците, включително за вписването им в професионални или търговски регистри" от обявлението за обществена поръчка изрично е уточнено, че в случаите, когато участникът в процедурата е обединение, посочените документи за вписване в ЦПРС се представят за участниците в обединението, които ще извършват СМР.

От данните по делото (Договор за създаване на Консорциум "ПСП - Еврорест" ДЗЗД) се установява, че поред чл. 3.8 на Договора за създаване на Консорциум "ПСП - Еврорест" ДЗЗД, водещият съдружник - дружество "Пи Ес Пи" ЕООД, се ангажира с изпълнение на дейностите на поръчката: СМР, консервационно-реставрационните дейности на обекта, съгласно професионалната квалификация - строежи от Първа група, по чл. 137, ал. 1, т. 2, буква "М" и буква "З" от ЗУТ. При това положение регистрация за "Еврорест 2002" ЕООД в ЦПРС не е била необходима, поради което се налага извода, че консорциумът отговаря на изисквания на възложителя. В тази връзка неоснователно се твърди, че тези обстоятелства недопустимо се гарантират с клаузите на договора. Тези клаузи обвързват страните по него, не могат да бъдат променяни до изпълнение на поръчката и след като изпълняват изискванията на възложителя, не следва извод за недопустимостта им. Още повече, че "Пи Ес Пи" ЕООД, водещ съдружник консорциума, притежава заверено копие на валидно Удостоверение за вписване в ЦПРС, издадено от Камарата на строителите в България: за I-ва обособена позиция - по чл. 137, ал. 1, т. 1, буква "М" от ЗУТ; за II-ра и III-та обособена позиция - по чл. 137, ал. 1, т. 2, буква "З" от ЗУТ. Визираното удостоверение е приложено в плик № 1 "Документи за подбор" на Консорциум "ПСП - Еврорест" ДЗЗД, като по този начин консорциумът, в качеството си на участник в процедурата е изпълнил поставеното условие за подбор от възложителя.

По отношение изискуемите и представени сертификати правилно е приет за неоснователен и доводът, че Консорциум "ПСП - Еврорест" ДЗЗД не отговаря на предварително поставеното изискване от обявлението. Съгласно забележка под текста на т. 10.6.2. на Раздел IV "Изисквания към участниците в откритата процедура" от документацията за участие, който текст възпроизвежда гореописаните изисквания, е посочено, че когато участникът е обединение/ консорциум изискуемите документи се представят от участника в обединението/ консорциума, чрез който се удостоверява съответствието с минималните изисквания. Визираните документи са представени от "Холдинг пътища и инфраструктурни съображения" ЕООД - участник в Консорциум "ПСП - Еврорест"

ДЗЗД. По този начин участникът в процедурата - Консорциум "ПСП - Еврорест" ДЗЗД е изпълнил поставеното минимално изискване в Раздел III. 2.3) "Технически възможности", а именно в качеството си на участник в процедурата да представи гореописаните сертификати.

В тази връзка следва да се приеме, че от гореизложеното не може да се направи изтъкнатото от жалбоподателя заключение, че участниците в Консорциум "ПСП - Еврорест" ДЗЗД, както и консорциумът като цяло, не притежават предишен опит за извършване на специални реставрационни и консервационни дейности на обекти от национално и местно значение, какъвто се изисква в документацията за участие. Следва да се уточни, че визираният опит, съгласно в т. 2.4.2. на Раздел IV "Изисквания към участниците в откритата процедура" от документацията за участие в процедурата се удостоверява от участниците чрез представяне на декларация, съдържаща списък на договорите за строителство, изпълнени през последните пет години (декларация по Образец № 15), а не чрез визираните по-горе сертификати и удостоверения от ЦПРС. Такава декларация участникът Консорциум "ПСП - Еврорест" ДЗЗД е представил в плик № 1 "Документи за подбор". В същата Консорциум "ПСП - Еврорест" ДЗЗД общо е описал 21 (двадесет и един) обекта сходни с обекта на процесната обществена поръчка. При тези данни следва да се приеме, че Консорциум "ПСП - Еврорест" ДЗЗД и изпълнил това изискване чрез представената декларация съдържаща списък на договорите за строителство, изпълнени през последните пет години (по Образец № 15).

Неоснователно е и възражението, че решение на КЗК е постановено при нарушаване и неправилно прилагане на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП по причина, че липсват изискуемите по закон кратки описания на офертите, а оттам и изводи и мотиви на решаващия орган-възложител по отношение на неговия избор.

По аргумент от чл. 72, ал. 1, т. 2 ЗОП, където законодателят изрично е предвидил хипотезите, в които комисията на възложителя задължително "мотивира" решенията си, в т. 4 на същия текст не е предвидено задължително излагането на мотиви, а само "кратко описание на предложенията на участниците". В теорията и практиката няма разграничителен критерий относно понятията "мотиви" и "кратко описание", но във всички и двете служат за изясняване волята на административния орган при преценка законосъобразността на изявлението му, обективирано в административния акт. В случая "краткото описание" има за цел да се провери съответствието на изводите на комисията при оценката с изискванията по този показател, въведени в предварително обявените условия.

В конкретния случай описание по смисъла чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП действително е налице, макар и не толкова детайлно. Това от своя страна е било достатъчно комисията да сравни съответствието на офертата с изискванията на възложителя и по таблицата за обосноваване на дадените оценки по всеки един от показателите като кратко е описано съдържанието на офертата на всеки един от участниците, с посочване на положителните и отрицателните страни, което показва познаване на технологичната последователност на строителните процеси и рискове при реализиране на строителството. При сравняването им може да се направи извод за определените точки като посочените фактически основания в акта в конкретната хипотеза и по начина, по който са направени, в конкретния случай позволява да бъде идентифицирана волята на административния орган относно упражненото субективно потестативно право, както и да бъде извършена последваща проверка за съществуването му, т. е. проверка за материалната законосъобразност на акта. Ето защо изводът на КЗК, че административният орган е доказал поради наличието фактически основания (мотиви) законосъобразността на правните си действия, обективирани в решението за класиране, респ. отстраняване на участник е правилен и следва да бъде споделен.

Действително КЗК не е следвало да се ограничава с обсъждане само на няколко от основанията по чл. 146 АПК, но съобразно правомощията си по чл. 120 и сл. от ЗОП в съответствие с чл. 122а от ЗОП е длъжна да проучва обстоятелствата по жалбата, но при положение, че в нея не са наведени конкретни твърдения относно други пороци на обжалвания акт във връзка с чл. 146 от АПК, освен оплакванията за нарушение на материалния закон, поради което не е допуснала съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Преценката за характера и тежестта на допуснато нарушение на процесуалните правила е винаги конкретна, с оглед спецификата на отделния казус, като нарушението е съставомерно единствено, когато е рефлектирало върху съдържанието на властническото волеизявление. В този смисъл пропускът е съществен само, ако е ограничил правото на правния субект да представи доказателства, които са от значение за решението на органа. Правилата на административното производство предполагат преценка по всички изисквания за законосъобразност на решението и преди всичко съответствието с изискването за материална законосъобразност. Съблюдаването на административно-производствените правила при провеждания правораздавателен контрол по има за цел изясняване от административния орган на значимите за случая факти и обстоятелствата, които в конкретния казус се свеждат до безспорно установени правнорелевантни факти. Това е достатъчна гаранция за съблюдаване на законността при провеждане обществената поръчка, а в процеса на осъществяването му не са били оборени констатациите на възложителя за наличие на изискуемите се от закона материалноправни предпоставки за приключване на процедурата с постановеното решение.

При извършената проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие, не се установяват визираните от него нарушения.

Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране, респ. отстраняване на участник.

Възраженията на касатора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК по съществото на спора са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното, и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,