Решение № 324 от 10.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8551/2010 г.

Решение № 324 от 10.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8551/2010 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София срещу решение № 1117/26.04.2010 г., постановено по адм. дело № 7442/2009 г. по описа на Административен съд, София-град (АССГ) в частта, в която е отменен (изменен) РА № 20083772/12.09.2008 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 1608/03.11.2008 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП с оглед допуснатата поправка на очевидна фактическа грешка с решение № 1570/19.05.2010 в частта за определените на Симо Петров Карайчев от гр. София данъчни задължения по ЗОДФЛ (отм.) за данъчен период 01.01.2003 г. - 31.12.2003 г. в размер на 3 418,90 лв. и лихви - 1 976,47 лв. и са определени същите задължения в размер на 1 892,90 лв. и лихва - 1 442,40 лв. или отменената част на акта е в размер на 1 526 лв. главница и 534,07 лв. лихви (диспозитивът на съда е непрецизен, с оглед на това, че на практика е налице отменителна част, както и друга, с която е следвало жалбата да се отхвърли за разликата над 1 892,90 лв. до пълния размер от 3 418,90 лв. и лихва над 1 442,40 лв. до пълния размер от 1 976,47 лв., но такава липсва, но тя не се отразява на обжалвания резултат по делото поради липса на касационна жалба от ревизирания субект). Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно според касатора съдът е приел, че ревизиращият орган не се е съобразил с приложимостта на всички норми на Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина в редакцията и за спорния период и конкретно на чл. 53, ал. 1, поради което и неправилно е кредитирал заключението на съдебно-счетоводната експертиза. Твърди се, че съдът не е се е съобразил с факта, че Симо Карайчев е физическо лице, което е осъществило частни, а не служебни пътувания и като такова не е било командировано в чужбина от работодател - българско дружество. Касаторът излага доводи, че ревизиращият орган е прилагал наредбата за да намери усреднения критерий за разходи зад граница предвид, че ревизията е извършена по чл. 122 и сл. от ДОПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и отхвърляне на жалбата срещу ревизионния акт, както и на основание чл. 161, ал. 1, предл. 3 ДОПК да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от юриск. Барух. Ответникът по касационната жалба Симо Петров Карайчев от гр. София, редовно призован не се е явил и не е изразил становище. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за основателност на касационната жалба, тъй като в случая Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина няма приложение като нормативен акт, а се използват само размерите за разходи по командировките в чужбина, посочени в нея. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима и разгледана по същество е основателна по следните съображения: За да отмени частично РА № 100800387/13.01.2009 г. в частта за определените на Симо Петров Карайчев данъчни задължения по ЗОДФЛ (отм.) за данъчен период 01.01.2003 г. -31.12.2003 г. от 3 418,90 лв. и лихви - 1 976,47 лв. на 1 892,90 лв. главница и лихва - 1 442,40 лв., АССГ е приел, че правилно приходният орган се е позовал на базисните данни от Наредбата за служебните командировки и специализации (Наредбата), но не се е съобразил с приложимостта на чл. 53, ал. 1 от нея . В тази връзка съдът се е позовал на заключението на съдебно-счетоводната експертиза, която след съпоставка на приходи и разходи за процесния период е установило превишение на приходите над разходите в размер на 6 866,02 лв. и е взело предвид данъчна основа за общ годишен доход в размер на 10 792,12 лв. и годишно данъчно задължение в размер на 2 469,71 лв. и внесения данък по чл. 38 ЗОДФЛ (отм.) в размер на 576,80 лв. и е определил данъка в размер на 1 892,90 лв. главница и лихва - 1 442,40 лв. Решението в обжалваната част е неправилно. Ревизията на Симо Карайчев е извършена по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК поради установяване от приходните органи превишение на разходите над приходите за ревизираната 2003 г. Установено е по делото и не се възразява от ревизираното лице, че през 2003 г. е имал неколкоктратни излизания в чужбина - Австрия и Италия. Последният не е представил доказателства за извършените разходи, поради което правилно и приходните органи и съдът са приели, че Наредбата за служебните командировки и специализации може да се използва като усреднен критерий за определяне на разходите. В този смисъл наредбата не е приложим нормативен акт за облагане, а от нея се използват само размера на разходите като аналог, предвид на това, че ревизията се извършва по особения ред на чл. 122 и сл. от ДОПК. По принцип облагането по аналог, какъвто е и процесния случай е сравнителен, усреднен, поради неналичие на друг точен критерий, като се има предвид, както е в настоящия казус - ревизираното лице не притежава доказателства за извършени разходи при посещенията си в чужбина, тъй като няма данни по делото той да е бил на трудов договор или в граждански договор с работодател, поради което размера на разходите в наредбата е единствения възможен среден критерий за определянето им. Следователно, по смисъла на чл. 122, ал. 2, т. 14 АПК приходният орган е намерил най-точния за случая обичаен размер на разходите при пътувания в чужбина, за каквито по делото са налице данни и като ги е възприел съдът е направил законосъобразни изводи, че при непредставяне на доказателства от задължения за данъци субект, то единствената база за размера на разходите в чужбина са разпоредбите на посочената наредба. В този смисъл неправилно съдът е приложил чл. 53, ал. 1 от наредбата, тъй като тази разпоредба не може да се приеме като аналог в процесния случай, поради това, че тя представлява едно изключение в случай, че командировката е повече от 30 дни. Като се има предвид, че в случая наредбата се прилага само като аналог за обичайните разходи съгласно заповед № 54826.02.1996 г. на министъра на финансите, действала към процесните периоди, поради неналичието на друг по-точен критерий, неправилно съдът се е позовал и на специфичните норми, в случая като изключение, тъй като наредбата не е приложим материален закон за настоящия казус, а от нея се използват само общите критерии и размери на обичайните разходи, поради непредставянето на доказателства от ревизирания субект за извършените от него разходи при излизанията му в чужбина за процесния ревизиран период. Използването на наредбата е само база за определяне на дължимия данък, с оглед обстоятелството, че ревизията е по реда на чл. 122 ДОПК и според критериите в ал. 2 на тази правна норма. С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав счита, че решението в обжалваната му част е неправилно на посочените от касатора основания и следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено друго решение по същество на спора, с което жалбата срещу ревизионния акт в посочената част бъде отхвърлена. Предвид изхода на делото и направеното искане от юриск. Барух, на касатора следва да се присъдят 150 лв. юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,