Решение № 15309 от 17.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9323/2013 г.

Решение № 15309 от 17.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9323/2013 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на "Атанас Киров. 2002" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. Бургас, против решение № 1132/22.05.2013 г., постановено по адм. д. № 1268/12 г., по описа на Административен съд гр Бургас /АС/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт /РА/ № 02-1100921/01.03.2012 г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден с решение № 188/16.05.2012 г., на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" /сега ОДОП/- гр. Бургас при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост, касационни основания визирани в разпоредбата на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът моли да бъде отменено обжалваното решение и произнасяне от настоящата инстанция с решение по съществото на спора, с което да се отмени обжалвания РА. В съдебно заседание, чрез пълномощника си адв. Фотев поддържа жалбата и претендира присъждане на разноски. Ответникът в касационното производство-" директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ - гр. Бургас, не взема становище по жалбата. Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неснователна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА / № 02-1100921/01.03.2012 г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден с решение № 188/16.05.2012 г., на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" /сега ОДОП/ - гр. Бургас при ЦУ на НАП, с който на "Атанас Киров. 2002" ЕООД са определени задължения за корпоративен данък за 2010 г. в размер на 900,01 лева и лихва за просрочие - 85,51 лева; ДДС за периода от 01.04.2010 г. до 30.04.2010 г. в размер на 761,65 лева; ДДС за периода от 01.05.2010 г. до 31.05.2010 г. в размер на 5 422,48 лева и лихва за просрочие - 1 094,61 лева; ДДС за периода от 01.06.2010 г. до 30.06.2010 г. в размер на 5 135,45 лева и лихва за просрочие - 868,41 лева; ДДС за периода от 01.07.2010 г. до 31.07.2010 г. в размер на 5 325,23 лева и лихва за просрочие - 772,86 лева; ДДС за периода от 01.08.2010 г. до 31.08.2010 г. в размер на 3 263,85 лева и лихва за просрочие - 492,81 лева. За да постанови обжалваното решение на първо място АС е приел, че са налице предпоставките за облагане по реда на чл. 122 от ДОПК. До този извод съдът е достигнал като е приел за установено, че жалбоподателят осъществява стопанска дейност - търговия с горива на едро и на дребно в две бензиностанции в с. Росен, община Созопол и в гр. София. Ревизията е извършена във връзка с писмо от 24.08.2011 г. на директорът на ОД на МВР - гр. Бургас, от което се установява, че при извършена проверка от сектор "ПИП" по преписка от 29.07.2011 г. е изготвена съдебно-счетоводна експертиза, която установява разлика между декларираните количества доставено гориво и отчетените приходи от продажбата му. В хода на ревизията е извършена насрещна проверка на доставчиците на жалбоподателя, като не е установено отклонение от данъчното облагане. Приобщени са събрани материалите по преписка № 3996/28.07.2011 г. на Окръжна прокуратура - Бургас, включително и 72 броя листи от тетрадка, съдържащи отчетните данни за продажба на горива и други стоки по дати, иззети с протокол за претърсване и изземване от 23.08.2010 г. При извършена справка по дати е установено наличие на разлика между оборота, отразяван в представените 72 броя листи малък формат и оборота, отчетен по ЕСФП. Установено е, че в периода от 26.04.2010 г. до 31.05.2010 г. са реализирани приходи от 33 081,18 лева, а според записванията в ЕСФП са отчетени приходи от 8 347,72 лева. Разликата от 24 736,46 лева е приета от органа по приходите като укрити приходи по смисъла на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК. Спазена е процедурата по чл. 124 от ДОПК. При така установеното съдът е приел, че чрез съпоставяне на данните от 72 броя листи малък формат, иззети от дома на управителя на дружеството и данните, отразени в ЕСФП на бензиностанцията в с. Росен се установява предпоставката на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, поради което законосъобразно е извършена ревизия по особения ред. Факта, че иззетите листи от тетрадка малък формат не съдържат подписа на лицата, извършили записванията, съдът е приел, че не налага на извода, че същите не следва да бъдат кредитирани, тъй като е безспорно установена самоличността на лицата, които са направили записите, тяхното служебно качество и трудови функции в предприятието и обвързаността на отразените в листата данни с дейността на бензиностанцията в с. Росен. Тези лица са назначени на трудов договор в предприятието на жалбоподателя, иззетите листа са събрани в хода на разследването по досъдебното наказателно производство и са надлежно приобщени с нарочен протокол към ревизионната преписка според изискването на чл. 42, ал. 3 от ДОПК. В тази насока съдът се е позовал на практиката на ВАС, дадена в решение № 4119/29.03.2010 г. по адм. д. № 6244/2009 г., решение № 6607/10.05.2012 г. по адм. д. № 9023/2011 г., решение № 12073/20.10.2010 г. по адм. д. № 4872/2010 г., решение № 4327/26.03.2012 г. по адм. д. № 8474/2011 г. Обсъдил е заключението на приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза, от която се установява факта на реално получаване на посочените количества гориво. Подробно съдът е обсъдил начина на определяне на данъчната основа по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК и е приел, че същата е законосъобразно определена, както и размера на установените допълнителни данъчни задължения. Решението е правилно. Основните касационни доводи са свързани с неправилно кредитиране от съда на приетите по делото от 72 броя листи малък формат, иззети от дома на управителя на дружеството, респективно приемане наличие на предпоставките на чл. 120, ал. 1 от ДОПК. Както правилно е приел АС, факта, че процесните листи не са подписани от лицата, които са посочени като издатели, т. е. извършили записванията, не налага на извода за изключването им от доказателствения материал. Същите са събрани и приложени по делото по надлежния процесуален ред, а факта, че съдът не е открил нарочно производство по оспорването им не е от категорията на съществените процесуални нарушения, тъй като подробно е изложил доводи защо следва да бъдат кредитирани. Неоснователен е и довода относно липса на доказателства за реална доставка на процесните количества гориво, респ. незаконосъобразно начислен ДДС. Както правилно е приел АС при облагане по аналог, когато са установени неотчетени приходи от дейността на дружеството, то същите се приема, че са реализирани като последващи доставки, поради което се дължи начисляване на ДДС. Неоснователен е довода, че съдът не е обсъдил в цялост заключението на приетата по делото ССЕ и по-конкретно частта с която вещото лице не е установило липси по счетоводни записвания - закупено и продадено гориво изцяло кореспондира с наличните стойности в бензиностанцията. На основния въпрос, а именно какъв е механизма на зареждане и отчитане на количеството гориво и възможно ли е да бъде продадено гориво без отчитане на касовия апарат и без да бъде нарушена цялостта на пломбите на цистерните, вещото лице в заключението си е посочило, че неможе да отговори, тъй като не е от неговата компетеност. В съдебно заседание е пояснило, че следва да се използват знания на вещо лице с техническа специалност, но допълнителна експертиза не е поискана от касатора. Неоснователно е възражението на оспорващия, че за да се приложи особения режим на облагане по чл. 122 от ДОПК е необходимо търговецът реално да е извършвал продажби. Подобно изискване не се съдържа, както в текста на цитираната правна норма, така и в разпоредбата на чл. 110 от АПК, който определя ревизията като съвкупност от действия на органите по приходите, насочени към установяване на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски. Реално извършената облагаемата доставка е условие да се упражни правото на данъчен кредит по чл. 68 от ЗДДС, но не и да се определя данъчната основа при облагане по аналогия. С оглед на това, настоящият съдебен състав намира, че изводът на АС за приложение на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, който дерогира общия режим на облагане е обоснован с оглед на събраните в хода на ревизионното производство доказателства, а в настоящото производство не се сочат убедителни доводи и не се установяват факти, които да ги променят. От касатора не са изложени доводи защо са били съставяни процесните дневни отчети от служители в бензиностанцията, защо са се намирали в дома му и защо от тях се установява различна стойност на реализираните дневни приходи. С оглед на изложеното правилно АС е приел, че не са оборени фактическите констатации в РА, поради което обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на осмо отделение.