Решение № 12335 от 16.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7271/2017 г.

Решение № 12335 от 16.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7271/2017 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "РЕМА ТИП - ТОП КОМЕРС" ООД, гр. С., кв. Драгалевци, ул. "Градинско кокиче" № 5, представлявано от С.-К. И. - прокурист, срещу Решение № 519 от 16.05.2017 г. на КЗК по преписка № КЗК-347/387/2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № МТ-04-1191/27.03.2017 г. на зам. -изпълнителния директор на "М. М. - Изток" ЕАД за обявяване на класирането и избора на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лепило за студена вулканизация на Г. Т. Л.", открита с Решение № 199/05.12.2016 г. на Възложителя. Касаторът твърди, че решението е неправилно, тъй като страда от пороците, посочени като касационни основания в чл. 209, т. 3 от АПК, поради което моли да бъде отменено и да се уважат изцяло претенциите на жалбоподателя по първоначалната жалба - да се отмени изцяло обжалваното решение на Възложителя и преписката да бъде върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие, алтернативно - да се прекрати процедурата, доколкото са налице нарушения, наличието на които биха довели до промяна на условията. Претендира присъждане на направените в производството разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа касационната жалба и моли да бъде уважена. П. С. за разноските.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът - Изпълнителния директор на "М. М. - Изток" ЕАД, гр. Р., чрез надлежно упълномощен юрисконсулт оспорва жалбата и моли на основание чл. 221, ал. 2 АПК да бъде постановено решение, с което се остави в сила решението на КЗК като правилно, законосъобразно и обосновано. Претендира присъждане на направените в касационното производство разноски.

Ответникът - "ИНЖЕНЕРИНГ КОНСУЛТ ЕС" ЕООД, гр. Р. не заявява становище по жалбата.

От заинтересованата страна "БАЛКАН КОНСУЛТ КОМЕРС" ЕООД, гр. С. е постъпил Писмен отговор, в който се моли подадената касационна жалба да бъде отхвърлена. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна и да се остави в сила решението на КЗК като правилно, обосновано и постановено в съответствие със закона. П. С. за направени разноски за адвокатско възнаграждение.

Заинтересованите страни - ДЗЗД "БАЛКАН КОМНИКО" с участници според Договора за създаване на дружеството от 12.01.2017 г.: "КОМНИКОСЕЛ ЕУ" ЕООД, гр. С. и "Y. T. I. BALKAN REGION D. O. O., гр. П., не вземат отношение по касационната жалба.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и законосъобразно и следва да се остави в сила. Възраженията са идентични с тези пред КЗК, която ги е разгледала подробно в обжалваното решение. КЗК е приела обосновката на класирания участник по отношение на предлаганата цена за изпълнение на обществена поръчка. Същата съдържа реквизитите по чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Взетото решение по обосновката е обективирано в протокол, от който е видно, че при приемане на това свое решение, Комисията е изготвила мотиви, направила е анализ на относимите обстоятелства. Обоснован е изводът, че са налице изключително благоприятни условия за участника при определяне на цената за доставка на лепило. Двама от участниците в процедурата са оторизирани от производителя "Тигар" АД, гр. П., Сърбия да доставят на възложителя "М. М. - Изток" ЕАД лепило и втвърдител, което обстоятелство от Комисията е преценено в смисъл, че производителят сам решава какви договорки ще постигне с различните дистрибутори и при какви условия ще предложи своята продукция. От факта, че в процедурата има двама участници, доставящи стока на един и същи производител, не може да се направи обоснован и еднозначен логически верен извод, че условията, при които доставят лепилото и втвърдителя ще бъдат еднакви. КЗК правилно е приела, че разликата в предложената цена за изпълнение на поръчката от "Б. консулт комерс" ЕООД, гр. С. и ДЗЗД "Б. К." е логично да произтича от разликата в условията с производителя, както и с оглед различния начин на формиране на единичните цени от всеки участник (различна логистика, печалба, организация на работа и др.). При приемане на обосновката, правилно Комисията не е изследвала въпроса подлежи ли продуктът на митническо облагане, след като доставката му не е вътреобщностна, има ли благоприятен митнически режим и по какви причини. КЗК не може да преценява вместо комисията на възложителя обстоятелствата, посочени в обосновката на "Б. консулт комерс" ЕООД, гр. С.. С. е изложила съответни относими мотиви кои от изтъкнатите от участника обстоятелства приема за изключително благоприятни условия за последния. Възраженията, свързани с валидността на сертификатите по ISO са неоснователни. Те са направени след срока за подаване на жалба и са недопустими за разглеждане. За пълнота КЗК е посочила, че всички участници са представили съответния сертификат като тип, без да се прави преценка на точния им обхват и начина на подписването му, т. к. такова изискване не е заложено в документацията от възложителя.

Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че касационната жалба на "РЕМА ТИП - ТОП КОМЕРС" ООД, гр. С. е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на датата 31.05.2017 г. с резултат "ОК", и като подписана от надлежно упълномощено лице, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 519 от 16.05.2017 г. по преписка № КЗК-347/387/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "И. К. ЕС" ЕООД, гр. Р. срещу Решение № МТ-04-1191/27.03.2017 г. на зам.-изп. директор на "М. М. - Изток" ЕАД за обявяване на класирането и избора на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лепило за студена вулканизация на ГТЛ", открита с Решение № 199/05.12.2016 г. на възложителя

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Р. Т. - Т. К." ООД, гр. С. срещу Решение № МТ-04-1191/27.03.2017 г. на зам.-изп. директор на "М. М. - Изток" ЕАД за обявяване на класирането на участниците и избора на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лепило за студена вулканизация на ГТЛ", открита с Решение № 199/05.12.2016 г. на възложителя

1. ВЪЗЛАГА на жалбоподателя "И. К. ЕС" ЕООД, гр. Р., с ЕИК *********, да заплати на "М. М. - Изток" ЕАД, гр. Р. направените разноски в производството пред КЗК в размер на 200 лв. (двеста лева) - юрисконсултско възнаграждение.

1. ВЪЗЛАГА на жалбоподателя "Р. Т. - Т. К." ООД, гр. С., с ЕИК *********, да заплати на "М. М. - Изток" ЕАД, гр. Р. направените разноски в производството пред КЗК в размер на 200 лв. (двеста лева) - юрисконсултско възнаграждение.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя "И. К. ЕС" ЕООД, гр. Р. за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя "Р. Т. - Т. К." ООД, гр. С. за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски.

На това място с оглед очертаване предмета на касационната проверка следва да се отбележи, че касационна жалба срещу така постановеното решение е подадена само от "Р. Т. - Т. К." ООД (в решението на КЗК написано "Р. Т. - Т. К." ООД). Всъщност в решението наименованието на дружеството е посочвано и като "Р. Т. - Т. К.", и като "Р. Т. - Т. К." и ако жалбоподателят счита, че е налице очевидна фактическа грешка, то няма пречка тази грешка да бъде поправена по реда на чл. 62, ал. 2 от АПК.

Касационна жалба срещу решението на КЗК не е подадена от "И. К. ЕС" ЕООД въпреки че то е неблагоприятно в някои части за този участник в процедурата. Като необжалвано, решението на КЗК е влязло в сила и затова разрешените в тези части въпроси не могат да бъдат обсъждани и респективно пререшавани.

При това положение, предмет на проверка от настоящата касационна инстанция е решение № 519 от 16.05.2017 г. в частите му по т. 2 от диспозитива и като последица от постановеното в т. 2 - в т. 4 и т. 6 по въпроса за разноските.

За да остави без уважение жалбата на "Р. Т. - Т. К." ООД, КЗК е приела, че същата, макар и процесуално допустима като подадена от заинтересован участник, пред надлежен орган и в 10-дневния преклузивен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, е неоснователна.

Относно първото твърдение на жалбоподателя касаещо условия в решението за откриване на процедурата, КЗК е посочила, че не следва да бъде разглеждано, защото е преклудирано.

По отношение на следващото твърдение, че видно от протокола, с който комисията е приела писмената обосновка на участника "Б. К. К." ЕООД, гр. С., изискана на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП, същият се е позовал на формални основания и е извел ирелевантни доводи за формирана необичайно благоприятна оферта, които не кореспондират с предвидените в чл. 72, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП, защото според жалбоподателя не е налице обстоятелството "Наличие на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите" - противно на твърденията на комисията в протокола за изключителни права на участника, тъй като последният е посочил, че "Тигар" - Пирот произвежда конкретното лепило - СЦ - 021, изключително за "М. М. И.", но не и че участникът има изключителни права да го продава и което се потвърждава и от факта, че още един от участниците - ДЗЗД "Б. К.", предлага продукта, произведен от същия производител на коренно различни цени, КЗК е посочила, както и по жалбата на "И. К. ЕС" ЕООД, гр. Р., че преценката дали да приеме или да не приеме подробната писмена обосновка на участника "Б. К. К." ЕООД, гр. С. е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя, като КЗК няма право да преценява самостоятелно изтъкнатите от жалбоподателя обстоятелства, а оттам и да прави нова преценка на същите, а единствено следва да провери дали комисията на възложителя е извършила оценка по отношение на пълнотата и обективността на подробната писмена обосновка относно изложените обстоятелства по чл. 72, ал. 2 от ЗОП. КЗК е констатирала, че действително в обжалваната процедура двама участници са оторизирани от производителя "Тигар" АД, гр. П., Сърбия да доставят на възложителя "М. М. - Изток" ЕАД лепило и втвърдител, което обаче не прави необосновани мотивите на комисията и не прави оценката й непълна и необективна, доколкото производителят сам решава какви договорки ще постигне с различните дистрибутори и при какви условия ще предложи своята продукция, а оттам и от факта, че в процедурата има двама участници, доставящи стока на един и същи производител, не може да се направи обоснован и еднозначен логически верен извод, че условията, при които доставят лепилото и втвърдителя ще бъдат еднакви. В тази връзка КЗК е счела, че разликата в предложената цена за изпълнение на поръчката от "Б. консулт комерс" ЕООД, гр. С. и ДЗЗД "Б. К." е логично да произтича от разликата в условията с производителя, както и с оглед различния начин на формиране на единичните цени от всеки участник (различна логистика, печалба, организация на работа и др.). Установила е от ЕЕДОП на участника ДЗЗД "Б. К.", че съдружникът "Y. T. I. BALCAN REGION" D. O. O, Сърбия в дружеството е извършвал доставки на лепило за последните 3 години, само през 2016 г. - единствено на територията на Р. С. с получатели "Р.-Т." ООД, Крагуевац и "Беогума" ООД, Белград, докато участникът "Б. консулт комерс" ЕООД, гр. С. за последните 3 години е доставял единствено на "М. М. - Изток" ЕАД лепило и втвърдител и то на обща стойност 1 515 198 лв. Освен това "Б. консулт комерс" ЕООД, гр. С. се позовава на договор, сключен на 01.03.2016 г., към който момент явно същият е бил изключителен представител на производителя "Тигар" АД, Сърбия, а представеното оторизационно писмо от ДЗЗД "Б. К." е от 13.01.2017 г., като производителят сам решава колко фирми ще дистрибутират стоките му, както и на какви цени да им ги даде.

По отношение на твърдението на жалбоподателя, че не се изследва близост на производителя до границата, опит на пазара, нито площ на складовете, както и че складовата база на участник в процедурата не би следвало да има каквото и да било значение доколкото лепилото - по изискване на възложителя следва да бъде произведено до три месеца преди доставка, че не се сочи да е изследван въпросът подлежи ли продуктът на митническо облагане, след като доставката му не е вътреобщностна, има ли благоприятен митнически режим и по какви причини, че не е ясно и какви обстоятелства са се променили в рамките на половин година, доколкото същият участник формира същата цена, но за около 12 000 кг. от същия продукт (а сега количеството е 21 000 кг.) на същия производител на предишна процедура, организирана от същия възложител, при положение че дори цените на суровините (каучук, черен въглерод, петрол) за изработка на лепилото са се повишили за съответния период на световните пазари, а отделно от това посочените суровини се търгуват в американски долари - валута, чиято цена също се е покачвала до началото на 2017 г., когато са подадени офертите, КЗК е посочила за пореден път, че не може да преценява вместо комисията на възложителя обстоятелствата, посочени в обосновката на "Б. консулт комерс" ЕООД, гр. С., а комисията е изложила съответни относими мотиви, кои от изтъкнатите от участника обстоятелства приема за изключително благоприятни условия за последния, като е формирала единен и вътрешно непротиворечив извод за приемане на обосновката.

За некоректен КЗК е приела довода на жалбоподателя, че за дружеството, определено за изпълнител, не са налице изключително благоприятни обстоятелства, които биха обусловили формиране на реална необичайно благоприятна цена при спазване на всички заложени от възложителя условия, за същото количество и качество на продукта, обект на конкретната процедура, защото той също директно представлява производител на продукта и има не по-малко опит в доставката на лепила за нуждите именно на "М. М.-И." ЕАД. В тази връзка КЗК е констатирала, че жалбоподателят е доставчик на друга марка лепило - SC 4000, и втвърдител - ER-42, с друг производител - "Р. Т. Т." АГ, Германия, а освен това оферирането на различни цени от различните участници по всяка отделна обществена поръчка е напълно нормално и не противоречи на принципите на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и за свободна конкуренция.

За недоказано КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че обосновката на неговия конкурент е приета, без да са представени достатъчно относими доказателства, които да обосноват предложената цена, което само по себе си води на допускането, че цената е формирана като не са спазени норми и правила, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право, приложими колективни споразумения и/или разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са изброени в Приложение № 10 или е направен компромис с качеството на продукта. Бланкетно се прави заключение за нарушение на редица норми и правила, препращайки към разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от ЗОП (т. 4 е вярната), без обаче да се конкретизира кои именно норми са нарушени при ценообразуването на предлаганата цена. КЗК е извършила проверка и е установила, че участникът "Б. К. К." ЕООД, гр. С. е представил изискуемите от възложителя документи, неразделна част от техническото предложение, поради което и правилно е допуснат до оценяване и класиране в процедурата, а едва след сключване на договор с бъдещия изпълнител може да се проверява доставената стока с оферираната такава, като тази проверка за качеството на продукта е единствено в правомощията на възложителя. Към настоящия момент всички участници в процедурата са декларирали в образец "3.1. ОБРАЗЕЦ НА ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ПОРЪЧКАТА", че при всяка доставка, се задължават да представят на Възложителя следните документи, гарантиращи произхода и качеството на доставените изделия: Сертификат за качество; Информационен лист за безопасност; Приемо-предавателен протокол; Фактура-оригинал, както и че предлаганите от тях изделия отговарят на всички изисквания на възложителя и че гарантират, че са в състояние да изпълнят качествено поръчката в пълно съответствие с гореописаната оферта, за което бъдещият изпълнител ще носи съответната договорна отговорност.

За неотносимо към спора КЗК е приела възражението на жалбоподателя, че в протоколите не е посочено да е извършена и маркирана контролна снадка и че не е обявен отделен, изричен протокол за извършено изпитание, а едва след извършване на техническо изпитание и маркирана контролна снадка/проба не по-малко от един месец, би могло да се констатира дали предлаганите от икономическите оператори лепила са годни за употреба за работа в мините, респективно да доказва, че същите отговарят на посочените от възложителя изисквания. Този извод КЗК е направила от факта, че възложителят в документацията за участие не е поставил такова изискване за извършено изпитване към оферираните стоки от участниците.

На следващо място за неоснователно КЗК е приела твърдението, че до този момент, в други процедури контролна снадка е правена само на лепилата SC4000, предложено от "Р. Т. - Т. К." ООД и SC-021, предложено от "Б. К. К." ЕООД, а това са и двете лепила, които доказано не съдържат трихлоретилен - вещество, забранено за ползване в ЕС. С. жалбоподателя за останалите лепила такава информация не му е известна и не е ясно дали лепилото, предлагано от втория класиран участник например е подлагано на каквито и да било изпитания, какъв е произходът му, дали съдържа забранени вещества (доколкото на сайта на участника се сочи, че производителят притежава ISO сертификат 9001:2008 (а не ISO 9001:2015 каквото е изискването) и то само за производство на гума, пластмаса и текстил, но не и за химични продукти (лепила и разтвори), не е ясно дали G. B. се произвежда в Китай или в Германия. В тази връзка КЗК е посочила, че класираният на второ място участник "И. К. ЕС" ЕООД, гр. Р. е декларирал в "Образец - Приложение 2" от техническото предложение като всички останали участници в процедурата, че предлаганото лепило с производител - G. B. G., Германия " е без съдържание на трихлоретилен", което се потвърждава и от приложените документи - "Информационен лист за безопасност" в съответствие с Регламент 1907/2006, като е упоменато какви опасни съставки съдържа и тяхното количество (най-вече Ethyl-acetate (Етил - ацетат) - ca. 70 %, Triphenylmethan-4,4', 4" - triisocyanat - ca. 27%), както и че е токсичен за водни организми. КЗК е констатирала, че за лепилото на жалбоподателя "Р. Т. - Т. К." ООД също е представен "Информационен лист за безопасност" в съответствие с посочения Регламент 1907/2006, от който става ясно, че и в предлаганото от него лепило SC4000 има опасни вещества - Етил ацетат и циклохексан, като първата химическа съставка е същата като тази на неговия конкурент "И. К. ЕС" ЕООД. Затова е направила извод, че с оглед декларираната и доказана липса на трихлоретилен, каквото е единственото изискване на възложителя относно забранени субстанции в лепилата участникът "И. К. ЕС" ЕООД законосъобразно е допуснат до участие в процедурата, оценка и класиране на офертата.

По отношение на оплакването на жалбоподателя, че не е ясно как се формира изискуемия оборот от продажби на предмета на поръчката (лепило и съответния втвърдител), конкретно за втория и третия участник и то от доставка на подобен продукт и искането му да се представят документите, с които се доказва какви доставки е извършил през референтния период всеки от икономическите оператори, КЗК е установила от извършената при проучването проверка на представения ЕЕДОП на участника "И. К. ЕС" ЕООД, както и от Списъка на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, че същият е декларирал, че за предходните 3 години (2014, 2015, 2016 г.) е изпълнил доставки на лепила за студена вулканизация с получатели: "Гама" ООД, гр. Б., "D&M BAT" - Франция, H. L., Русия и "ТЕЦ М. И. 2" ЕАД, които сумирани от КЗК правят общо сума в размер на 607 196,51 лв. без ДДС, с което участникът отговаря на критерия за подбор, поставен в обявлението за обществената поръчка "Технически и професионални възможности" - да има минимален изискуем обем на изпълнените доставки - 300 000 лв. без ДДС, от изпълнени от участника през последните три години, считано от датата на подаване на офертата доставки на лепило. А съответствието с критерия за подбор се доказва със списък на доставките на лепило с посочване на стойностите, датите и получателите, придружен с доказателства за извършените доставки. Списъкът се попълва в ЕЕДОП и се посочва публичен регистър, в който се съдържат декларираните обстоятелства. КЗК е отбелязала, че документите (списъкът и доказателствата), чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, могат да бъдат изисквани допълнително при условията на чл. 67, ал. 5 и 6 от ЗОП, а към ЕЕДОП на участника са приложени доказателства - референции от цитираните получатели на стоките и договор с "ТЕЦ М. И. 2" ЕАД. По отношение на представения ЕЕДОП на участника ДЗЗД "Б. комнико", класиран на трето място в процедурата, КЗК е установила, че същият чрез съдружника - "Y. T. I. BALCAN REGION" D. O. O, Сърбия в обединението е декларирал, че е извършил доставки на лепило за последните 3 години, по-конкретно през 2016 г. - единствено на територията на Р. С. с получатели "Р.-Т." ООД, Крагуевац и "Беогума" ООД, Белград, на обща стойност, пресметната от КЗК в размер на 221 000 евро или 433 160 лв., с което участникът отговаря на критерия за подбор, поставен в обявлението за обществената поръчка "Технически и професионални възможности".

На последно място за неоснователен КЗК е счела довода на жалбоподателя за евентуална нищожност на издаденото решение за избор на изпълнител на поръчката, тъй като решението за откриване на обществената поръчка е подписано от Изпълнителния директор на "М. М. - Изток" ЕАД - А. П. А., а обжалваното решение - от зам. - изпълнителен директор Д. Ч., като до знанието на участниците не е сведена заповедта, с която същият е упълномощен да извършва тези действия. КЗК се е позовала на приложената по преписката от възложителя заповед № РД-09-072/09.02.2017 г., цитирана в Решение № МТ-04-1191/27.03.2017 г. на зам.-изп. директор на "М. М. - Изток" ЕАД за обявяване на класирането и избора на изпълнител на поръчката, в която е записано, че на основание чл. 7, ал. 2 от ЗОП в случаите, в които отсъства изпълнителния директор поради отпуск, командировка или друга причина да бъде заместван именно от Д. К. Ч. с правата да представлява дружеството като подписва всички необходими документи и актове, свързани със стартиране и провеждане на обществени поръчки по ЗОП и ППЗОП. КЗК е отчела и представената Заповед № 96/22.02.2017 г. за командироване на изпълнителния директор на "М. М. - Изток" ЕАД - А. П. А., за дати 01.03.2017 г. до 31.03.2017 г. за участие в работни срещи на БЕХ, НЕК и др. и е направила извод, че законосъобразно обжалваният индивидуален административен акт е подписан от зам. - изпълнителния директор на "М. М. - Изток" ЕАД.

КЗК е констатирала, че жалбоподателят е направил нови твърдения в писмените си бележки относно сертификатите, представени от "Б. К. К." ЕООД и от "И. К. ЕС" ЕООД, а именно, че последните не отговарят на изискванията на възложителя, тъй като не сертифицират съответните производители за производство на лепило и втвърдител (разтворител в каучуковия сектор), като същевременно обхвата на сертификата на "Б. К. К." ЕООД е с подправено съдържание - в Сертификат ISO 9001:2008 с № 011001520783 - след думата adhesive и под печата е поставена запетайка, с което се променя изцяло смисъла на текста, като оригиналният текст сочи, че производителят е сертифициран да произвежда лепенки с вграден лепилен слой ("adhesive rubber patches"), а не лепила и гумени ленти ("adhesive, rubber patches"). Като се е позовала на чл. 207 от ЗОП, че проучването на преписката обхваща обстоятелствата по жалбата, КЗК е посочила, че не следва да ги разглежда поради това, че са направени след срока за подаване на жалбата, но въпреки това за пълнота е отбелязала, че съгласно т. 1.7.3. от документацията се изисква следното: "Производителят на лепилото да има издаден валиден сертифициран по ISO 9001:2015 или еквивалент. Доказва се с копие на сертификата, придружен с превод на български език. За еквивалент на изисквания стандарт възложителят приема и валиден към датата на подаване на офертата сертификат по ISO 9001:2008", т. е. възложителят не е уточнил какъв точно да бъде обхвата на сертификата, поради което и не би следвало участници, които нямат обхват "производство на лепило" да бъдат отстранени от участие в процедурата.

Като краен резултат от всичко изложено до тук, КЗК е оставила без уважение подадената жалба. При този изход на преписката, КЗК е счела, че следва да се уважи искането на възложителя "М. М. - Изток" ЕАД да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение, а искането на жалбоподателя да бъде оставено без уважение.

Така постановеното от КЗК решение е правилно.

С Решение № МТ-04-1191/27.03.2017 г. на Зам. изпълнителния директор на "М. М. - Изток" ЕАД е утвърдено следното класиране на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лепило за студена вулканизация на ГТЛ": Първо място: "Б. консулт комерс" ЕООД, гр. С., В. място: "Инженеринг консулт ЕС" гр. Р., Трето място: ДЗЗД "Б. К." гр. С., Ч. място: "Р. Т.-топ комерс" ЕООД, гр. С. и Пето място: ЕТ "Г. С. З." гр. С. З..

Отстранени от процедурата участници няма, а за изпълнител на договора за обществената поръчка е определен класирания на първо място участник "Б. консулт комерс" ЕООД, гр. С..

Срещу това решение на възложителя пред Комисията за защита на конкуренцията са постъпили две жалби:

Едната жалба е от "ИНЖЕНЕРИНГ КОНСУЛТ ЕС" ЕООД, гр. Р., по която е образувана преписка № КЗК-347/2017 г.

Втората жалба е от "РЕМА ТИП - ТОП КОМЕРС" ООД, гр. С., по която е образувана преписка № КЗК-387/2017 г.

С протоколно определение № 536 от 04.05.2017 г. на КЗК, двете преписки са обединени в едно общо производство, което се води под № КЗК-347/387/2017 г.

Като се има предвид, че в жалбата на "Р. Т.-топ комерс" ООД се съдържат оплаквания по отношение на класираните на първо и второ място участници, в производството пред КЗК "Инженеринг консулт ЕС" ЕООД се явява в две процесуални качества: едното е като жалбоподател, а другото е като заинтересована страна по жалбата на "Р. Т.-топ комерс" ООД.

Както се установи вече по-горе, "Инженеринг консулт ЕС" ЕООД не е подал касационна жалба пред ВАС, поради което постановеното от КЗК решение е влязло в сила в частите му по т. 1, т. 3 и т. 5 от диспозитива. Затова обсъжданите доводи, възражения и оплаквания не могат отново да бъдат обект на преценка и е недопустимо да се разглежда отново въпроса с приетата от комисията на възложителя писмена обосновка на класирания на първо място участник "Б. консулт комерс" ЕООД, гр. С., изискана по реда на чл. 72 от ЗОП.

Следва да се посочи на това място, че предвид датата на откриване на процедурата с Решение № 199 от 05.12.2016 г. на възложителя, който безспорно е секторен възложител с основна дейност "проучване и добив на въглища или други твърди горива", следва да се прилагат правилата на новия едноименен Закон за обществените поръчки, обн. в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., по аргумент за противното от § 18 от ПЗР на закона, както е приложим и приетият на основание § 26, ал. 1 от ПЗР на ЗОП Правилник за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), а по аргумент от § 21 от ПЗР на новия ЗОП, производството пред КЗК и респективно пред ВАС се образува и довършва по новия ред, а не по досегашния.

КЗК се е съобразила напълно с тези принципни правила, обсъдила е всички направени твърдения и възражения в подадената от "Р. Т.-топ комерс" ООД жалба.

В съответствие със закона КЗК е констатирала, че някои твърдения са преклудирани. И това е така, защото съгласно чл. 196, ал. 1 от ЗОП, на обжалване подлежи всяко решение на възложителите, като срокът за обжалване на решение за откриване на процедура е 10-дневен съгласно чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Всички условия и изисквания са определени от възложителя в Обявлението за обществената поръчка и в Документацията за участие, които се одобряват с решението за откриване на процедурата по чл. 22, ал. 1, т. 1 от ЗОП според чл. 22, ал. 2 ЗОП. След като не са били обжалвани, те са влезли в сила и всякакви оплаквания, възражения и доводи, направени в жалбата срещу крайния административен акт по чл. 108, т. 1 от ЗОП, с който приключва процедурата, са преклудирани и като такива са недопустими за обсъждане.

Настоящият касационен състав споделя изцяло съображенията на КЗК относно оплакването за нищожност на решението на възложителя. Правилно е коментиран от КЗК и въпроса за извършване на контролна снадка - проба, изпитание от комисията, тъй като такова не е предвидено като изискване на възложителя. Липсата на забраненото вещество трихлоретилен се декларира в Информационен лист за безопасност.

Макар и да не трябва отново да се изтъкват съображения относно приемане на писмената обосновка на класирания на първо място участник "Б. консулт комерс" ЕООД, следва за пълнота да се посочи, че мотивите на комисията на възложителя не са бланкетни, както счита жалбоподателя, а са обосновани, конкретни, относими, адекватни на изложеното в представената обосновка № 318/09.03.2017 г. и кореспондиращи на посочените в нея обстоятелства. Както по отменения Закон за обществените поръчки, така и по новия приложим за случая ЗОП, изброените в чл. 72, ал. 2 обстоятелства са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Това означава, че участникът може да се позове само на едно от тях, на повече или на всички. Комисията на възложителя оценява, по-скоро преценява обосновката по отношение на нейната пълнота и обективност, и само при необходимост, а не по задължение, може да изиска уточняваща информация. Помощният орган може да не приеме обосновката само ако доказателствата не са достатъчни и именно тази нейна преценка не подлежи на преценка от органа, който преразглежда акта на възложителя. Законодателят категорично е забранил на комисията да приема обосновка ако установи, че не са спазени норми и правила, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право и др., изброени в Приложение № 10 (ал. 4), както и поради получена държавна помощ при определени условия (ал. 5), които хипотези не са относими за конкретния случай.

Относно оплакването на жалбоподателя "Р. Т.-топ комерс" ООД за формирането на оборота от продажби на предмета на поръчката (лепило и съответния втвърдител) за втория и третия участник, следва да се отбележи новата законодателна уредба, а именно: според чл. 101, ал. 3 от ЗОП, офертата на участника съдържа техническо и ценово предложение, подробно описани в чл. 39, ал. 3 от ППЗОП. Освен това обаче, съгласно чл. 101, ал. 4 ЗОП, в открита процедура (каквато безспорно е процесната), към офертата си участниците представят и информация относно личното състояние и критериите за подбор. Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на оферта участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). По принцип този ЕЕДОП е стандартен образец, в който участниците попълват съответните относими части и графи, а за неотносимите се отразява "неприложимо". Участниците декларират липсата на основанията за отстраняване в Част III: "Основния за изключване", а в Част IV: "Критерии за подбор" попълват съответните отговори за Годност - буква А; за Икономическо и финансово състояние - буква Б; за Технически и професионални способности - буква В и за Стандарти за осигуряване на качеството и Стандарти за екологично управление - буква Г. Икономическият оператор, тоест съответният участник в обществената поръчка декларира, че информацията е вярна и точна и че е представена с ясното разбиране на последствията при представяне на неверни данни - Част VI: Заключителни положения. Ако възложителят е определил като критерий за подбор по чл. 59, ал. 1, т. 2 от ЗОП "икономическото и финансовото състояние", то участникът декларира оборота си в буква "Б" от ЕЕДОП и този факт е достатъчен за да се приеме за обективен и верен.

В Документацията за участие (т. 1.7.3.) възложителят е изискал за доказване на съответствието документ, че "производителят на лепилото да има издаден валиден сертифициран по ISO 9001:2015 или еквивалент", като "за еквивалент на изисквания стандарт възложителят приема и валиден към датата на подаване на офертата сертификат по ISO 9001:2008". В офертата на класирания на първо място участник се съдържа Сертификат по ISO 9001:2008 на английски език и в превод на български, на производителя "Тигар" АД, гр. П., Р. Сърбия, с валидност до 14.09.2018 г., следователно "Б. консулт комерс" ЕООД отговаря напълно на изискването на възложителя. Обстоятелството, че този сертификат бил подправен според жалбоподателя, е заявено допълнително в писмени бележки, представени пред КЗК. Съгласно чл. 207 от ЗОП, проучването на преписката обхваща обстоятелствата по жалбата, а съгласно чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП, жалбата трябва да съдържа: "възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя". От тези текстове следва извода, че оплаквания, направени след изтичане на срока за подаване на жалба, тоест в 10 - дневния срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП са преклудирани и като такива са недопустими за обсъждане по същество. Относно представения от класирания на второ място участник Сертификат по ISO 9001:2008 следва да се отбележи, че е напълно допустим като еквивалент съгласно посоченото по-горе изискване на възложителя, а относно неговия обхват, действително не съответства на предмета на обществената поръчка, но пропускът на възложителя да посочи обхвата на сертификата в условията на обществената поръчка е следвало да се атакува в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Въпросът дали предложения от класирания на първо място участник продукт подлежи на митническо облагане е неотносим да се обсъжда в производство по ЗОП, а какъв е характера на доставката - вътреобщностна или не, има ли благоприятен митнически режим и по какви причини, може да е предмет на изследване в друго производство с данъчен и митнически характер и по други закони.

С оглед всичко изложено до тук, оплакванията в касационната жалба, които са идентични с тези, направени пред КЗК и вече са обсъдени от органа по преразглеждане, се явяват неоснователни. Затова обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

Само за пълнота следва да се отрази, че в касационното производство съгласно чл. 219, ал. 1 от АПК се допускат само писмени доказателства, което означава, че е недопустимо да се назначават вещи лица за изготвяне на експертизи, които по своята същност представляват гласни доказателства. Затова не са уважени доказателствените искания в касационната жалба на "Р. Т.-топ комерс" ООД за назначаване на техническа експертиза и на съдебнографична експертиза.

При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател не се дължат разноски. Такива са поискани своевременно от ответника - възложител "М. М. - Изток" ЕАД и от заинтересованата страна "Б. консулт комерс" ЕООД и следва да бъдат присъдени както следва:

За "М. М. - Изток" ЕАД - юрисконсултско възнаграждение, при което трябва да се има предвид разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) в редакцията й след изменението, обнародвано в "Д. вестник" бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лева. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело ще трябва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лева.

За "Б. консулт комерс" ЕООД - адвокатско възнаграждение в размер на 720 лева съгласно представена фактура, извлечение от Първа инвестиционна банка и списък по чл. 80 от ГПК.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,