Решение № 146 от 8.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3513/2014 г.

Решение № 146 от 8.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3513/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "РОС СТРОЙ БИЛДИНГ" ООД със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, кв. "Сарафово", ул. "Антон Иванов" № 59 /съдебен адрес: гр. Бургас, ул. "Цар Асен" № 26, ет. 1/, подадена чрез управителя и представляващ дружеството Манол Димов Гроздев, против решение № 58 от 10.01.2014 г. на Административен съд - Бургас, постановено по адм. д. № 1635/2013 г., в частта му, в която е отхвърлена жалбата му против Ревизионен акт /РА/ № 021201823/01.02.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Бургас, потвърден в обжалваната част с решение № 125/29.04.2013 г., издадено от директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Бургас при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че не следва да се начислява ДДС при получаване на парични суми по предварителни договори, които са прекратени, и сумите са върнати от дружеството на неговите контрагенти. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Бургас при ЦУ на НАП - не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА № 021201823/01.02.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Бургас, потвърден в обжалваната част с решение № 125/29.04.2013 г., издадено от директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Бургас при ЦУ на НАП. Ревизията е проведена по реда на чл. 122 ДОПК, поради констатирани от органите по приходите обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 ДОПК. Ревизиращият екип е установил, че през 2008 г. и 2009 г. ревизираното дружество "РОС СТРОЙ БИЛДИНГ" ООД сключва предварителни договори за продажба на апартаменти. В предварителните договори са договорени продажните цени и е посочено, че те не подлежат на промяна. Дружеството продава на своите клиенти с нотариални актове идеални части от поземления недвижимия имот ведно с правото на строеж за построяване на съответния апартамент. За получените авансови плащания по предварителните договори не са издавани фактури и ДДС не е начисляван. Счетоводните записвания са непълни и неверни и при тях не е спазен основен счетоводен принцип - принципът на съпоставимост на приходите и разходите, регламентиран в чл. 4, ал. 1, т. 4 ЗСч. Изложеното е обосновало извод за наличието на данни за укрити приходи /обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК/ и за това, че воденото счетоводство не дава възможност за установяване основата за данъчно облагане. Данъчната основа е определена с оглед обстоятелства по т. 4, 10 и 16 от ал. 2 на чл. 122 ДОПК. С РА е начислен ДДС на основание чл. 86, ал. 1 и ал. 2 вр. чл. 25, ал. 6 /ал. 7/ ЗДДС за получените авансови плащания по сключените предварителни договори за данъчните периоди м. юни, м. октомври и м. декември 2008 г., м. февруари, м. октомври и м. ноември 2009 г., м. април и м. юни 2010 г., а за данъчния период м. май 2010 г. е отказано право на приспадане на данъчен кредит по две фактури, издадени от "Акман БГ" ЕООД на основание чл. 68, ал. 1, т. 1, вр. чл. 6 ЗДДС с изложени мотиви за липса на доставка. Бургаският административен съд е отхвърлил жалбата против РА, с който са определени данъчни задължения по ЗДДС за всички обхванати от ревизията данъчни периоди с изключение на данъчния период м. юни 2008 г., за който начисленият с РА ДДС 6 661.66 лв. и лихви 3 447.86 лв. са намалени на ДДС 2 597.22 лв. и лихви 3 178.56 лв. Видно от изложеното в касационната жалба касаторът не оспорва, че е сключил предварителни договори в качеството си на продавач, по силата на които се е задължил да продаде на купувача обособени обекти, които ще изгради в жилищна сграда в УПИ ХI-46 от кв. 28 по плана на ж. к. "Меден Рудник", Бургас. С представените нотариални актове на Величко Петков Стойков, Здравка Динева Русева, Стоян Манолов Стоянов и Тодорка Желязкова Стоянова са продадени идеални части от поземления имот и е учредено право на строеж за построяването на конкретните обекти в жилищната сграда. Подписани са на датите на нотариалните актове между дружеството и Величко Петков Стойков, Здравка Динева Русева, Стоян Манолов Стоянов и Тодорка Желязкова Стоянова анекси към предварителните договори, според които договорите се прекратяват по взаимно съгласие като всички взаимоотношения между страните, включително финансови, са уредени изцяло. Сключени са договори за строителство. В договорите за строителство, сключени със Стоян Манолов Стоянов и Тодорка Желязкова Стоянова, няма договорена цена на строителната услуга и начин на плащане. С Марийка Стратиева Байкова също е сключен предварителен договор и по него са получени авансови плащания. С НА № 71/2010 г. е продаден конкретният апартамент № 6. С НА № 131/22.12.2009 г. дружеството прехвърля на Иван Райчев Бинев идеални части от поземления имот и му учредява право на строеж за построяването на апартамент № 20. Бинев представя операционна бележка № 38/02.06.08 г. от Банка ДСК ЕАД за превод на сумата от 33 000 лв. по сметката на управителя на дружеството Манол Гроздев като документ, удостоверяващ плащането на цената. Законосъобразно е начисляването на ДДС върху получените авансови плащания по предварителните договори /без цената на учреденото право на строеж, което съгласно чл. 45, ал. 1 ЗДДС е освободена доставка/ на посочените в РА правни основания - чл. чл. 86, ал. 1 и ал. 2 вр. чл. 25, ал. 6 /ал. 7/ ЗДДС. Безспорно е установено, че се касае за авансови плащания на част от цената на недвижимия имот, поради което съгласно чл. 25, ал. 6 /ал. 7 след изменението в ДВ, бр. 95/09/ при частично авансово плащане данъкът става изискуем при получаване на плащането /за размера на плащането/. Съгласно чл. 86 ЗДДС регистрираното лице, за което данъкът е станал изискуем, следва да го начисли. Когато не е издаден документ за начисляването му, данъкът е дължим в данъчния период, в който е станал изискуем. Прекратяването на предварителните договори, сключени с Величко Петков Стойков, Здравка Динева Русева, Стоян Манолов Стоянов и Тодорка Желязкова Стоянова, и евентуално връщането на сумите, представляващи разликата между авансовите плащания и цената на учреденото право на строеж и цената на прехвърлените идеални части /не е доказано връщането на всички суми/, е основание за издаване на ДКИ след развалянето на сделката или съответно намаляването на данъчната основа по фактурите, които е следвало да бъдат издадени във връзка с получените авансови плащания, но не е основание за неначисляване на данъка. За данъчния период м. юни 2010 г. законосъобразно с РА е начислен ДДС по получено авансово плащане от "ВАВ 2006" ООД във връзка с продажбата на магазин. Конкретни твърдения за незаконосъобразност на решението в тази част не се съдържат в касационната жалба. Касаторът не излага в касационната си жалба и доводи за незаконосъобразност на решението в частта му, в която е потвърден РА относно отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 8 332 лв. по две фактури, издадени от "Акман БГ" ЕООД - № 636/27.05.2010 г. и № 641/31.05.2010 г., на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 вр. чл. 6 ЗДДС с изложени мотиви за липса на доставка. Правилно съдът е приел, че за част от стоките по фактура № 636/27.05.2010 г. не се представят каквито и да било доказателства нито от жалбоподателя, нито от доставчика /тухла керамична четворка - керамика Бургас 10 560 бр. и кофражни дъски 12.5 куб. м./. Доставчикът представя инвойс фактура и протокол № 33/06.05.2010 г., както и международна товарителница за доставка на 4 896 броя тухли от Брикс Индустрия Халкидики. Видно от складовата разписка с дата 07.05.2010 г. същата бройка тухли е доставена на "Терра Инвест" ООД за обект Бяла/Обзор при авансово плащане по ф. № 614/22.04.2010 г., което е приспаднато от цената на стоката. Доставчикът представя също така инвойс фактура, протокол № 83/27.05.2010 г. и международна товарителница отново за 4 896 броя тухли с доставчик Брикс Индустрия Халкидики и складова разписка от същата дата за получаването им от "Терра Инвест" ООД. Тези документи не доказват осъществена доставка в полза на жалбоподателя. Според обясненията на управителя и представляващ дружеството доставчик стоката се доставя директно на обекта на купувача, но от представените ЧМР не се установява получаването от дружеството-жалбоподател на неговия строителен обект. Без проверка в счетоводството на доставчика е невъзможно да се установи дали е разполагал с посочените във фактурите бройки тухли от Гърция и какви последващи доставки е извършил. Констатациите на органа по приходите, че от извлеченията от счетоводните сметки не може да се установи изписване във връзка с доставки на жалбоподателя, не са опровергани в хода на съдебното производство. С оглед на изложеното, според настоящия касационен състав касационната жалба е неоснователна. Решението на Бургаския административен съд в обжалваната част е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение