Решение № 2546 от 24.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16905/2013 г.

Решение № 2546 от 24.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16905/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Аксиона Инхениерия" С. А. със седалище в Испания и "Градиакт консулт" ООД, като участници в обединение "Ей Ай Ен Джи" ДЗЗД, София против решение № 1560 от 20.11.2013 г. по преписка № КЗК-1284/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № РД-677 от 30.09.2013 г. на кмета на община Карнобат за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена възлагателна процедура. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и за нарушение на материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Такова не се взема и от възложителя - кмета на община Карнобат и от заинтересованата страна - "Интерконсулт" ЕООД и "Трипод" ЕООД, като участници в ДЗЗД "Интерпод", град Монтана. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се с правилност на изводите на КЗК за законосъобразност на методиката на оценяване, която дава ясни и точни указания за показателите на техническата оценка. Сочи, че представените от възложителя разяснения ясно указват какво трябва да включва всяка оферта - въпроси, които са извън обхвата на настоящия правен спор. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от ДЗЗД "Ей Ай Ен Джи" против решение № РД-677 от 30.09.2013 г. на кмета на община Карнобат за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена възлагателна процедура. Направени са две групи възражения: Първата е за неправомерно допускане до участие на обединението, класирано на първо място, поради несъответствие с изискванията за подбора. Като такива са конкретизирани: липсата на изискуем общ оборот; нередовност на сертификатите, липса на валидна застраховка за професионална отговорност; неустановен опит на изискуемите експерти. Втората и съществена група възражения са за нарушение на методиката при оценяване на техническите предложения, водещо до нарушаване на основните принципи на закона за равнопоставеност на участниците, публичност и прозрачност. В тази връзка жалбоподателят се е позовал на липса на каквато и да било обоснованост на поставените оценки, както и за неспазване на задължителното изискване по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП - мотивираност на оценките в протокола на конкурсната комисия. От приложената възлагателна преписка е установено, че с решение № РД-405 от 4.06.2013 г., кметът на общината е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за избор на консултант, извършващ оценка на съответствие на инвестиционни проекти, изпълнение на независим строителен надзор за проект "Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води и улична канализационна мрежа в град Карнобат". С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Въвел е изисквания за подбор на участниците по смисъла на чл. 50 и чл. 51 от ЗОП. Относимо към касационния спор е изискването за установяване на опит при изпълнение на поръчки със сходен предмет. В раздел III. 2.3, б"а" от обявлението е посочено условието към всеки участник да установи минимум три успешно приключили договора в областта на В и К мрежи и съоръжения през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Съответствието с изискването се установява с изготвяне на списък на основните договори по образец № 11, приложен към конкурсната документация с попълване на всички данни по него. Доказва се и с представяне на копия от референции или други документи, от които са видни предметът на договора, обхвата на извършената от участника работа и датата на приключването му. Определеният критерий е икономически най-изгодна оферта, формирана от оценка на техническото предложение с относителна тежест от 70 точки и оценка на финансовото предложение с относителна тежест от 30 точки. Методиката за оценка е регламентирана в конкурсната документация. В установения срок са подадени дванадесет оферти. Те са отворени, разгледани, оценени и класирани на пет заседания на конкурсната комисия, обективирани в пет самостоятелни протокола в периода от 28.06.2013 г. - 13.09.2013 г. От допуснатите до класиране единадесет участника, на първо място с комплексна оценка от 84.93 точки е класирана заинтересованата страна. С оценка от 84.86 точки на второ място е класирано обединението- жалбоподател. Възложителят е представил само конкурсната документация и офертата на определения изпълнител. При тези данни по преписката, КЗК е разгледала подробно възраженията за несъответствие на класирания на първо място участник с изискванията по подбора. Съобразила е, че от списъка на договорите в плик № 1 на изпълнителя и приложените към него референции е установено съответствието му с това изискване. Отчела е наличието и на застраховка на професионалната отговорност. Приети са за неоснователни и възраженията за несъответствие с изискването за оборот, както и с условията за квалификация и професионален опит на ръководителя на проекта и ключовите експерти. Направен е извод, че офертата на класирания на първо място участник законосъобразно е допусната до разглеждане, оценяване и класиране. Тези изводи на КЗК са правилни. Неоснователно се твърди в касационната жалба, че определеният изпълнител не е установил изискуемия опит при изпълнение на поръчки със сходен предмет, тъй като представените референции били за договори, които към момента на изготвянето им все още не са били отчетени от възложителите, като изпълнени. Конкретно се сочат референциите от община Казанлък, община Белене и община Каварна. За приключването на тези три договора, касаторът се позовава на данни от Регистъра за обществени поръчки на АОП. Съдът приема възраженията за неоснователни. В обявлението и техническата документация е предвидено съответствието с това изискване по предварителния подбор да се установява алтернативно с копия от референции или други документи, от които да са видни предметът на договора, обхватът на извършената от участника работа и датата на приключване на договора. Обединението се е позовало на договорите с община Казанлък, Белене и Каварна. В справката по образец № 11 е вписало, като крайна дата месец ноември на 2010 г., която попада в посочения от настоящия възложител три годишен срок, считано от датата на подаване на офертата назад. Кметът на Казанлък е издал референцията на 26.02.2010 г. - т. е. преди датата на окончателното приключване на договора. В същото време обаче успешното изпълнение на задълженията на съдружника в обединението се установяват с намиращите се в офертата разрешения за ползване от 3.11.2010 г. и от 29.12.2010 г. Изпълнението на договора с община Белене се установява от приложеното удостоверение за въвеждане на строеж в експлоатация от 16.12.2010 г. Представена е и референция от кмета, като възложител за начина на изпълнение на договора преди приключването му. Изпълнението на договора с община Каварна е надлежно установено с референция от кмета от 11.05.2011 г. - т. е. след приключването му и ведно с това и с приложените три разрешения за ползване от 5.05.2011 г., 12.05.2011 г. и 27.12.2010 г. С всички тези писмени доказателства в плик № 1 от офертата на заинтересованата страна е установено напълно съответствие с коментираното изискване по предварителния подбор. Възраженията на касатора в тази насока са неоснователни, а изводите на КЗК са правилни. Неоснователно е и възражението в касационната жалба, че с оглед разпределението на дейностите между двамата съдружника в обединението, обявено за изпълнител следвало и двамата да представят документ за застрахована професионална отговорност по силата на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ. Безспорно е от данните в офертата на изпълнителя, че такава е представена само за участника "Интерконсулт" ЕООД. Касаторът развива доводи, че представянето на такава било задължително и за втория съдружник в обединението "Трипод" ЕООД. Доводът е неоснователен. Нормата на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ определя лицата, които задължително трябва да застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници или трети лица в строителството, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. В изпълнение на това задължения, възложителят е поставил в раздел 2.3, б. "к" от конкурсната документация изискване за притежаване на валиден застрахователен договор за застраховка на професионалната отговорност на лицето, което ще осъществява строителен надзор. Участник в процедурата е обединение "Интер-Под" ДЗЗД. То е създадено със споразумение за обединение от 20.06.2013 г., сключено между "Интерконсулт" ЕООД със седалище в град Монтана и "Трипод" ЕООД със седалище в град София. В раздел III от него е регламентирано разпределението на функциите на двамата съдружника при изпълнение на предмета на оспорената процедура. "Интерконсулт" ЕООД ще изпълнява независимия строителен надзор, ще предоставя консултантските услуги, свързани с изготвяне на докладите за съответствие и съгласуването на проектите със специализираните контролни органи. Поради това именно за това дружество е представен застрахователният договор за застраховка за професионална отговорност. Вторият съдружник ще предоставя консултантски услуги и услуги, свързани с планиране, оптимизация и отчитане на дейностите. С тези функции, той не попада в обхвата на задължението по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ и съответно на т. 2.3, б. "к" от конкурсната документация. По тези съображения жалбата в частта й относно несъответствието на класирания на първо място участник е била неоснователна и КЗК правилно я е приела за недоказана. По отношение на съществената група възражения в жалбата за неправилно приложена от конкурсната комисия методика и за несъответствие на протокола за техническата оценка с императивното изискване на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, КЗК обаче не е извършила никаква проверка и анализ и дори не е изложила правни доводи. Формираният на стр. 18 от решението на органа по преразглеждане извод, че еднаквата оценка на техническите предложения на страните по делото, не ощетява техническото предложение на жалбоподателя показва единствено и само, че КЗК по никакъв начин не е вникнала в разделите по т. 2; 2.1; 2.2; 2.3; 2.3.1; 2.3.2. от обстоятелствената част на жалбата, инициирала производството по преразглеждане. Жалбоподателят не е оспорил прилагането на методиката към оценяването на неговата техническа оферта, а към оценяването на техническата оферта на определения изпълнител. Нещо повече - оспорил е изобщо наличието на извършено оценяване с възражения за пълна еднаквост на мотивите на конкурсната комисия, равносилна на липсата им. Вторият извод на КЗК за спазване на принципа на равнопоставеност, тъй като предложенията са оценявани по едни и същи критерии е напълно голословен и необоснован. А третият извод за наличие на мотиви на конкурсната комисия при оценка на техническите предложения е до такава степен необоснован, че сочи дори на десезиране от разрешаването на основните въпроси за спора. Постановеното решение, с което е приета неоснователност на жалбата и в тази насока е неправилно. Неправилността му се дължи на допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост. Видно от данните по възлагателната преписка, техническата оценка се формира от два показателя: въведение и встъпителен анализ с максимална относителна тежест от 40 точки и стратегия на участника по отношение на изпълнението на договора с относителна тежест от 60 точки. На свой ред първият показател е разделен на два подпоказателя с еднаква относителна тежест от по 20 точки. Единият е степен на подробност и степен на разбиране на основните цели и очакваните резултати от изпълнението на договора. Другия е оценка на рисковите фактори и положителните допускания при изпълнението на договора. И трите показателя, формиращи техническата оценка нямат числови измерения. Поради това в конкурсната документация е разписана методиката за оценяване по всеки един от тях. Диференцирани са по три степени на съответствие на предложенията с изискванията, нуждите и очакванията на възложителя, съответно оценявани с по 20, 10 или 5 точки по първите два подпоказателя - Ва1 и Ва2 и 60, 30, 10 по показателя - стратегия за изпълнението на договора - Ст. Точно определени са хипотезите, при които се присъжда съответният брой точки. Така въведената експертна оценка на техническите предложения предполага анализ и внимателна съпоставка на конкретните оферти с въведените очаквания и изисквания на възложителя, обективирани в оценителната методика. Едновременно с това предполага и съпоставка на самите технически предложения в хода на оценителната дейност, за да се откроят онези от тях, които в най-голяма степен отговарят на предварително обявените показатели и тяхната тежест по аргумент от дефиницията за икономически най-изгодна оферта, дадена в § 1, т. 8 от ДР на ЗОП. В конкретния случай, до оценяване са допуснати техническите предложения на всичките дванадесет участника, представили оферти. Оценителната дейност на конкурсната комисия на тези предложения е отразена в съставения протокол № 4 от 9.09.2013 г. По първият показател Ва максималният размер от 40 точки е определен на седем участника. Максималният размер от 60 точки за втория показател Ст е определен на пет участника. Страните по делото са оценени с максималните възможни точки и по двата показателя. Прегледът на данните по протокола ясно и недвусмислено сочи, че при определяне на оценката, помощният орган е използвал един и същ шаблон, при това буквално преписан от методиката за оценяване. Липсва каквато и да било аналитична и оценителна дейност, което съставлява грубо нарушение на основното й задължение по чл. 71, ал. 1 от закона - да разгледа и оцени подадените оферти. Това на свой ред е довело до нарушение и на изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 да изложи в протокола резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително и кратко да опише предложенията. Като не е съобразила тези съществени за оценителния процес нарушения, КЗК не се е съобразила със собствената си практика в такива случаи. Така например в решение № 198 от 5.03.2013 г., тя е посочила, че доколкото оценката по техническия подпоказател се основава на субективното мнение на всеки един от членовете на комисията, то е необходимо да се изложат ясни и конкретни аргументи от комисията при преценка на всяко едно обстоятелство от техническата оферта, подлежащо на оценка по методиката. Липсата на конкретни мотиви, относими към фактическите констатации на комисията, отразени в протокола от нейната работа и съобразени с условията за оценка по одобрената методика води до невъзможност да се направи обективна преценка относно съответствието на предложението на избрания за изпълнител участник с методиката за присъждане на максимален брой точки по спорния подпоказател, което е основание за отмяна на обжалваното решение за избор на изпълнител. Решението е оставено в сила с решение № 6980 от 22.05.2013 г. по адм. дело № 4594/2013 г. на Вас, четвърто отделение. Допълнението на съда в това решение, че така наречените "мотиви" в действителност не са мотиви, като резултат от аналитична и оценителна дейност на комисията, а са буквално повторение на методиката за оценяване, като част от конкурсната документация е напълно относимо и към оспорената възлагателна процедура. По тези съображения, решението на КЗК, като неправилно следва да се отмени. На отмяна подлежи и решението на възложителя, като преписката се върне на етап разглеждане и оценяване на техническите предложения в съответствие с предварително обявените условия и при спазване на указанията, дадени в мотивите на настоящото решение. С оглед изхода на делото, и направеното искане за присъждане на разноски в производството пред КЗК и пред съда и приложените в двете производства разплащателни документи, ще следва да се осъди община Карнобат да заплати на съдружниците от обединението сумата 850 лева - заплатена държавна такса пред КЗК; сумата 50 лева - заплатена държавна такса пред съда и 3780 лева - адвокатско възнаграждение пред КЗК. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение