Определение № 8111 от 28.06.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6669/2024 г.

Производството е по реда на чл. 229, ал. 1, т. 2 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 216а, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по частна жалба, подадена от генералния директор на Държавно предприятие „Национална компания „Железопътна инфраструктура“ (ДП НКЖИ), приподписана от лице с юридическа правоспособност, срещу определение № 606 от 06.06.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-421/2024 г., с което е наложена временна мярка „спиране на процедурата“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Модернизация на системите за сигнализация в участъка Своге-Мездра юг и изграждане на маршрутно-компютърни централизации в гарите: Бов, Лакатник, Елисейна и Зверино“, открита с решение № F502887/25.04.2024 г. на генералния директор на ДП НКЖИ, с уникален номер в РОП на АОП: 00233-2024-0035. В частната жалба са наведени доводи, че атакуваното определение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди се, че КЗК неправилно е приела, че дружеството, подало жалбата срещу решението за откриване на процедурата, има качеството на заинтересовано лице по § 2, т. 14 от Допълнителните разпоредби на Закона за обществените поръчки (ДР на ЗОП), защото не е обосновало да му е нанесена или да може да му бъде нанесена, вреда от твърдяното нарушение. Заявява се, че спирането на процедурата би довело до увреждане на обществения интерес, предвид предмета па поръчката и свързаните с него поддържане на железопътната инфраструктура, с оглед предпоставките за застрашаване сигурността и безопасността при осигуряването превоза на пътници и товари. Иска се отмяна на обжалваното определение. Не претендира разноски. Ответникът - „Балкантел“ ООД не изразява становище по частната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд намира частната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в законоустановения срок. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: От данните по преписката се установява, че „Балкантел“ ООД е подало жалба пред КЗК срещу решение № F502887/25.04.2024 г. на генералния директор на ДП НКЖИ за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Модернизация на системите за сигнализация в участъка Своге-Мездра юг и изграждане на маршрутно-компютърни централизации в гарите: Бов, Лакатник, Елисейна и Зверино“. В жалбата е обективирано искане за налагане на временна мярка „спиране на процедурата“, на основание чл. 203, ал. 2 ЗОП. Искането е обосновано с необходимостта от законосъобразно провеждане на процедурата, което е в интерес, както на възложителя, така и на обществото, с оглед ефективно разходване на публични средства в голям размер. Развити са подробни съображения, че възложителят е открил възлагателна процедура при заложени дискриминационни условия в документацията, които създават необосновано предимство за едни потенциални участници и необосновани пречки пред други. С това са нарушени основни законови принципи, свързани с равнопоставеността и свободната конкуренция. Счита, че неблагоприятните последствия за всички интереси при продължаване на процедурата при сегашните условия, ще превишат евентуалните очаквани ползи от продължаването й. С обжалваното определение КЗК е наложила исканата временна мярка. Изследвала е правния интерес на „Балкантел“ ООД и е намерила, че той е налице предвид предмета на дейност на дружеството, включващ дейности, сходни с обявените по поръчката, наличната регистрация в ЦПРС, внедрената система за управление на качеството с обхват, сходен с предмета на поръчката, а съгласно публично достъпната информация в ЦАИС ЕОП, „Балкантел“ ООД е участвало по множество обществени поръчки с подобен предмет, като е избирано и за изпълнител по тях. По съществото Комисията изцяло е възприела и се е позовала на аргументите, изложени от искателя. Приела е, че следва да се даде приоритет на провеждането на една законосъобразна възлагателна процедура, гарантираща качествено и икономично изпълнение на обществената поръчка, което защитава обществения интерес в много по-голяма степен. Преценила е, че отстраняването на предполагаеми пороци в обжалвания административен акт, макар и с известно забавяне, би нанесло много по-малко вреди, както на възложителя, така и на заинтересованите участници, включително и на обществения интерес, отколкото да се допусне провеждането на една евентуално незаконосъобразна процедура. Отчела е сериозния финансов ресурс на поръчката при прогнозната стойност от 38 421 696,00 лева без ДДС, като е счела, че евентуалното провеждане на незаконосъобразна процедура би довело до разходване на средства, в противоречие с принципа на чл. 1 ЗОП за осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства. По отношение на интереса на възложителя Комисията е преценила, че спирането на процедурата ще е за недълъг период от време, с оглед съкратените срокове за произнасяне по жалбата и липсва информация за наличие на непосредствена опасност от увреждане интересите на възложителя и обществото. Постановеното определение е неправилно. Съгласно разпоредбата на чл. 203, ал. 1 ЗОП жалба срещу решение, действие или бездействие на възложителя, с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен когато е поискана временна мярка „спиране на процедурата“. Според чл. 204, ал. 2 ЗОП КЗК се произнася по искането след преценка на възможните последици от налагането на временна мярка за всички интереси, които могат да се увредят, включително за обществения интерес и интересите, свързани с отбраната и сигурността, направена въз основа на твърденията по жалбата, становището на възложителя и приложените доказателства от страните, а ал. 3 предвижда, че Комисията може да не наложи временна мярка, когато отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят, превишават ползата от нейното налагане. При постановяване на обжалваното определение КЗК, правилно е отчела наличието на правен интерес у „Балкантел“ ООД, с оглед предмета му на дейност и участието на дружеството в предходни сходни процедури, от което произтича и възможността да му бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. При преценката на тези релевантни факти при произнасянето по съществото на искането обаче, Комисията е достигнала до необоснован извод, че следва да бъде наложена временна мярка, тъй като общественият интерес би бил защитен в най-пълна степен, ако се даде приоритет на провеждането на една законосъобразна възлагателна процедура. Не може да бъде споделен мотивът на КЗК, че с налагането на временната мярка „спиране на процедурата“ се гарантира провеждането на законосъобразна възлагателна процедура, който е скрепен и с мотив за спазване на принципа по чл. 1 ЗОП относно ефективното разходване на публичните средства. Трайна е практиката на ВАС, четвърто отделение, че законосъобразността на обжалвано решение, действие или бездействие на възложителя е преценка по същество на оспорването и подобни оплаквания е неоснователно да служат за налагане на временна мярка (така: определение № 1169/3.02.2023 г. по адм. д. № 441/2023 г., определение № 1052/31.01.2023 г. по адм. д. № 580/2023 г., определение № 6276/24.06.2022 г. по адм. д. № 5881/2022 г., определение № 3179 от 27.03.2023 г. по адм. д. № 2884/2023 г., определение № 1847 от 16.02.2024 г. по адм. д. № 1702/2024 г., определение № 7820 от 25.06.2024 г. по адм. д. № 6281/2024 г. и мн. др.). Възприемането на мотивите на КЗК презюмира спиране на всяка една процедура за възлагане на обществена поръчка, защото по отношение на всички процедури е налице безспорно изискване да бъдат законосъобразно открити и проведени. При продължаването на процедурата, включително с постановяване на решение за определяне на изпълнител, интересите на жалбоподателя ще бъдат защитени до окончателното решаване на спора по същество. В този смисъл и чл. 204, ал. 4 ЗОП урежда, че произнасянето по искането за налагане на временната мярка, не обвързва КЗК при решаване на спора по същество, както и не засяга останалите искания на жалбоподателя. Освен това, сочените от КЗК доводи относно ефективното разходване на публични средства са напълно несъстоятелни, доколкото са и в противоречие на систематичното тълкуване и прилагане на изричната разпоредба на чл. 112, ал. 8 ЗОП, предвиждаща, че възложителят няма право да сключи договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение или когато процедурата е открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1 от закона. Допълнителен, превантивен ефект по отношение на съблюдаването от възложителите на правилата и сроковете по закона има предвидената възможност КЗК да налага санкциите по чл. 215, ал. 5 и 6 ЗОП. Следва също да бъде отчетено, че релевираните от жалбоподателя „Балкантел“ ООД възражения за допуснати нарушения при постановяване на оспореното решение № F502887/25.04.2024 г. са извън предмета на преценка по чл. 204, ал. 2 и 3 ЗОП, поради което са неотносими за настоящото производство. По тези възражения КЗК ще се произнесе с решение, защото въпреки обжалването на определението пред ВАС, производството пред КЗК не спира, а продължава съгласно чл. 204, ал. 6 ЗОП. По изложените доводи, настоящият съдебен състав счита, че определението на КЗК е неправилно и при постановяването му са допуснати визираните в частната жалба пороци, които съставляват основания за неговата отмяна. При този изход на спора и предвид липсата на претенция от страна на частния жалбоподателя за присъждане на разноски, произнасяне в този смисъл не се дължи. Водим от горното и на основание чл. 216а, ал. 3 ЗОП, вр. чл. 236 и чл. 221, ал. 2, предл. ІІ АПК, Върховният административен съд