Решение № 3009 от 4.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16924/2013 г.

Решение № 3009 от 4.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16924/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "СЪННИКОМ" ЕООД, гр. София, представлявано от прокуриста Бисер Павлов, подадена против решение № 1551 от 20.11.2013 г., постановено от на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1279/2013 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Маджарова се излагат касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията във връзка със съответствието на класирания на първо място участник по обособена позиция № 3 - "ЕКСА" АД и представеното от него предложение с изискванията на закона и на одобрената документация за участие, както и относно релевираните нарушения при оценяването на офертите. Моли Върховния административен съд да отмени обжалванато решение, като незаконосъобразно и претендира присъждане на направените разноски - внесени държавни такси в двете производства. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Габрово оспорва касационната жалба с писмено становище и чрез упълномощен ст. експерт юрист Христова, която пледира за потвърждаване атакуваното решение, като правилно и законосъобразно. Заинтересованата страна - "ЕКСА" АД, гр. София, представлявано заедно и поотделно от Константин Пеев и Вася Станкулова-Пеева, не заявява становище по касационната жалба. Представителят Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата, защото направеният от КЗК извод, че не са извършени нарушения при провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка е правилен и в частта по обособена позиция № 3 не са нарушени разпоредбите на чл. 69, ал. 1, т. 3, чл. 72, ал. 1, т. 4 и чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Според участващия по делото прокурор КЗК е обсъдила приложените по преписката доказателства и правилно е приела, че "Екса" АД с представената оферта съответства на поставените от възложителя условия и отговаря на изискванията за финансово и икономическо съответствие, има необходимата ресурсна обезпеченост и разполага с необходимите квалифицирани кадри за изпълнение на обществената поръчка. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1551 от 20.11.2013 г. е оставена без уважение жалбата на "Сънником" ЕООД срещу решение № 116/23.09.2013 г. на кмета на община Габрово за обявяване на класиране и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Основни строителни дейности по проект "Интегриран проект за изграждане на привлекателна, достъпна и зелена градска среда на гр. Габрово" по 3 (три) обособени позиции: Обособена позиция 1: "Реконструкция на кръстовище - "Консултативна поликлиника" гр. Габрово" Обособена позиция 2: Обект 1."Реконструкция на улица "Софроний Врачански" гр. Габрово, ЦГЧ - Изток" и Обект 2 "Благоустрояване на VI-ти участък- ЦГЧ, Габрово". Обособена позиция 3: "Благоустрояване на парк "Маркотея" - гр. Габрово", в частта по обособена позиция № 3, открита с решение № 76 от 13.06.2013 г. на възложителя. Със същото решение е оставено без уважение искането на "Сънником" ЕООД за възлагане на разноските, направени в хода на производството пред КЗК. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП и е приел, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесния акт от възложителя не са допуснати противоречия с императивните норми на ЗОП и отклонения от задължителните условия на възложителя, обективирани в утвърдената от него документация. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала оплакванията на жалбоподателя е ги е преценила като неоснователни, като е счела, че оспореното оценяване на техническите предложения на отделните участници във възлагателната процедура е извършено при спазване на законовите изисквания. Органът по преразглеждането е констатирал, че с решение № 76 от 13.06.2013 г. кметът на община Габрово е открил "Открита процедура" за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет "Основни строителни дейности по проект "Интегриран проект за изграждане на привлекателна, достъпна и зелена градска среда на гр. Габрово" по три обособени позиции: Обособена позиция 1: "Реконструкция на кръстовище - "Консултативна поликлиника" гр. Габрово" Обособена позиция 2: Обект 1."Реконструкция на улица "Софроний Врачански" гр. Габрово, ЦГЧ - Изток" и Обект 2 "Благоустрояване на VI-ти участък- ЦГЧ, Габрово". Обособена позиция 3: "Благоустрояване на парк "Маркотея" - гр. Габрово", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Съобразно условията на утвърдената документация предметен обхват според предмета на обособената позиция следва да се разбира: За обособена позиция № 3 - изграждане/ основен ремонт/ реконструкция/ рехабилитация на зелени площи, паркове, градини места за отдих, пешеходни зони и/или алеи. Съгласно Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите от документацията за участие в процедурата критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта" при следните показатели, формиращи комплексната оценка: (ТП) - качество и обоснованост на техническата оферта на участника и (ПЦ) - предложена от участника цена в лева, без ДДС. Комплексната оценка (КО) на офертата на участника се изчислява по формулата: (КО) = (ТП) + (ПЦ). Участникът, събрал най-много точки на Комплексната оценка (КО) се класира на първо място. Относителната тежест на показателите за оценяване е (ТП) = 60 точки максимална стойност и (ПЦ) = 40 точки максимална стойност. Предвидено е, че показателят ТП представлява експертна оценка на техническото предложение на участника, което се оценява по следната формула: ТП= Т1 + Т2, с обща максимална стойност 60 точки, където: Т1 - "Организация и изпълнение на строителните работи - максимален брой точки 30; Т2 - "Управление на риска" - максимален брой точки 30. За участие в процедурата са постъпили десет оферти, сред които от "Екса" АД и "Сънником" ЕООД по обособена позиция № 3. Назначената със заповед № 1498/30.07.2013 г. комисия по провеждане на процедурата - разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите оферти е обективирала работата си в три протокола. От текста на протокол № 2/30.08.2013 г. е видно, че помощният орган на възложителя е оценил участниците по техническите показатели съобразно Приложение № 1 към Протокол № 2: "Индивидуална оценка от членовете на комисията на техническите предложения на допуснатите участници", като за обособена позиция № 3: на участника "Съником" ЕООД е определена обща техническа оценка 32,14 т., на "ИНТЕГРИРАНИ ПЪТНИ СИСТЕМИ" АД - 40, 71, т., на "МАРКОТЕЯ ПАРК" ДЗЗД - 24, 71, т., на "ЕКСА" АД - 36, 43, т. В Протокол № 3/17.09.2013 г. е отразена дейността на комисията по отваряне и оценяване на ценовите предложения по формулата ПЦ = (ПЦ min / ПЦ n ) *40, като по обособена позиция № 3 са допуснати двама участника: на участника "СЪННИКОМ" ЕООД са присъдени 40т., а на "ЕКСА" АД - 39, 05, т. В резултат на това са определени комплексните оценки по обособена позиция № 3: на участника "СЪННИКОМ" ЕООД - 72,14т. и на участника "ЕКСА" АД - 75,48, т. Въз основа на горепосочените протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят е издал решение № 116/23.09.2013 г., с което е обявено класирането на участниците, като по обособена позиция № 3 за изпълнител е избран участника "Екса" АД и на второ място е класиран участникът "Сънником" ЕООД. Съдът споделя становището на органа по преразглеждането по отношение възраженията на жалбоподателя за несъответствие на участника "Екса" АД и представената от него оферта с изискванията на възложителя за представяне с плик № 1 на валидна застраховка по чл. 171 от ЗУТ, за изискуемите сертификати и относно доказателства за изпълнен в последните 5 г. на един договор за изпълнение на строителство, сходно с предмета на обособена позиция № 3. КЗК вярно е преценила, че офертата на "Екса" АД съдържа приложена застрахователна полица № 0748-160-2012-00020/15.08.2012 г. в полза на "Екса" АД за застраховка "Професионална отговорност" - секция VIII "Професионална отговорност на лицата по чл. 171 от ЗУТ със срок на застраховката от 26.01.2013 г. до 25.01.2014 г., заедно с декларация, че при изтичане валидността на застраховката за професионална отговорност преди изпълнение на договора, "Екса" АД ще поднови и ще продължи застраховката до прекратяване на договора. Приложен е валиден Сертификат за одобрение от акредитиран орган LloydТs Register Quality Assurance, според който Системата за управление на качеството на "ЕКСА" АД е одобрена и е в съответствие със следните стандарти за Системи за управление на качеството: BS EN ISO 9001:2008 EN ISO 9001:2008 ISO 9001:2008, като Системата за управление на качеството е приложима за: инженеринг, проектиране, строителство и реставрация на административни, жилищни, религиозни, промишлени и инфраструктурни обекти и паметници на културата. Освен горепосочения е приложен и сертификат № ЕMS/12306/BG/R, издаден на "ЕКСА" АД от акредитиран орган CSB Ltd, съгласно който системата за управление на организацията е оценена и сертифицирана в съответствие с изискванията на международния стандарт ISO 14001:2004, с обхват: Инженеринг, проектиране (включително инвестиционно проектиране, устройствено планиране и проектиране на инфраструктурни обекти), строителство и реставрация на административни, жилищни, религиозни, промишлени и инфраструктурни обекти и паметници на културата. Съдът констатира, че относно оплакването за липса на изискуем един договор в последните 5 г. за изпълнение на строителство, сходно с предмета на обособена позиция № 3 в обжалваното решение е вписано само едно изречение: "Видно от представения Списък с договори за строителството (Образец № 7а), участникът "Екса" АД е изпълнил изискването да е изпълнил в указания период най-малко един договор за изпълнение на строителство, сходно с предмета на обособена позиция № 3". Настоящият съдебен състав намира, че произнасянето от КЗК по релевираното възражение е бланкетно и от него не става ясно кой точно от посочените пет договора съответства на горепосоченото условие. Според съда вписаният в приложения списък от "Екса" АД, договор за обект "Жилищна сграда в кв. Манастирски ливади, бл. 7" с предмет извършване на вертикална планировка, затревяване и декоративна растителност, бордюри и алеи, пясъчник и детска площадка с детски съоръжения за игра върху противоудърна настилка, съответства на изискването на възложителя. Посоченият договор е със сходен предмет и към него е приложена Препоръка от изпълнителния директор на "Команс 2000" АД с необходимото съдържание, зададено от възложителя с одобрената документация за участие. По отношение възражението, че участникът "Екса" АД не отговаря на изискването за инженерно- технически персонал, който да покрива спецификата на обекта, съдът намира, че е общо формулирано, тъй като касаторът не е посочил кой точно от обсъдените от КЗК специалисти не съответства на посоченото условие. Според съда в приложената към плик № 1 Декларация - Образец № 8, се съдържа изискуемия списък на лицата, които участникът ще осигури за изпълнение на поръчката и справка за образованието, професионалния опит и квалификацията на експертите, в която за ръководител по част строително- ремонтни дейности/технически ръководител е посочен инж. Венцислав Николов Христов, за специалист Ландшафтна архитектура/озеленяване ланд. - арх. Росица Петрова Петрова, за отговорник по контрол на качеството - инж. Тамара Петровна Монева, за координатор по безопасни условия на труд - инж. Светлана Мирчева Филипова и за геодезист - инж. Огнян Димитров Бъклов, като за всеки от тях са приложени и документите, удостоверяващи притежаваната професионална квалификация и опит. Относно твърдението на касационния жалбоподател, че участникът "Екса" АД не разполага с необходимите според възложителя строителни машини и техническо оборудване за изпълнение на поръчката по обособена позиция № 3, решаващият съдебен състав счита, че е основателно. По това оплакване КЗК е вписала в правните изводи на атакуваното решение следното: "Видно от представената в плик № 1 от офертата на "Екса" АД декларация по Образец № 11 в същата изрично се посочва списък на техническото оборудване, което ще бъде използвано, с указани технически характеристики и основание за ползване на същото." Конкретното възражение на касатора е срещу вписания в Образец № 11 багер - 2 бр., Ню Холанд ЛБ115 Б-4ПС, 2005 г., брой отработени часове - 6800 м/час, работно тегло 8,7 т, производител на двигателя СМН, мощност на двигателя 80,5 kW, кофа капацитет 1,2 куб. м. В същия образец е отразено, че визираните два броя багери се ползват от "Екса" АД по Договор за наем от 24.01.2013 г. Участникът сам е приложил в офертата си горепосочения Договор за наем, сключен на 24.01.2013 г., от текста на който - раздел I, т. 1.1) се установява по безспорен начин, че е вписано, че спорните два броя багери са с обем на кофата - 0,40 куб. м. Следователно в случая е налице несъответствие между вписаните технически данни относно капацитета на кофата на двата наети багера Ню Холанд ЛБ115 Б-4ПС, като в договора е отразен един обем - 0,40 куб. м., а участникът "Екса" АД е вписал в изискуемата от възложителя декларация по Образец № 11 други, различни от визираните технически данни, а именно: кофа капацитет 1,2 куб. м. Съдът намира, че се касае за несъответствие, което е следвало да бъде установено от помощния орган на възложителя при обсъждане на съдържащите се в плик № 1 документи, представени от "Екса" АД, поради което то е следвало да се отрази в текста на Протокол № 1 от 30.07.2013 г. Нарушението е съществено, защото се отразява на правилната преценка относно техническите възможности на съответния участник да изпълни качествено предмета на процесната поръчка по обособена позиция № 3, както и да го осъществи своевременно в заявения срок. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че констатираното несъответствие изисква отмяна на оспореното решение на възложителя на това основание и връщане на преписката на възложителя с указание за продължаване на възлагателната процедура от етап - проверка на документите за подбор в плик № 1, представени от "Екса" АД с упражняване на правомощието на помощния орган по чл. 68, ал. 8, 9 и 10 от ЗОП с даване на съответното указание до посочения участник за отстраняване на гореописаното несъответствие. Настоящият съдебен състав намира, че е налице още едно нарушение, което е осъществено при оценяването на техническите предложения на участниците, допуснати до този етап от процедурата. Съобразно одобрената документация техническото предложение следва да включва два показателя - "Организация и изпълнение на строителните работи" и "Стратегия за управление на риска", като всеки от тях съдържа по няколко елемента. В показателя "Организация и изпълнение на строителните работи" са включени: 1./ Дейности и ресурси - Участникът описва начина на изпълнение на поръчката, последователност на предвижданите дейности; технологии за извършване на дейностите; механизация, която ще се използва при различните дейности; човешкия ресурс, необходим за изпълнението както на целия обект, така и на отделните видове строителни задачи; координацията с останалите участници в строителния процес и заинтересовани страни. Участникът прилага диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията; 2./ Мрежови график с линейни диаграми: Участникът следва да опише и визуализира (в графичен или табличен вид) всички видове работи по КС, времетраенето, технологичната последователност, технологичното време за изчакване между отделните видове работи. В показателя "Стратегия за управление на риска" се сключват: 1./ Времеви рискове със следните компоненти: - Закъснение началото на започване на работите; - Изоставане от графика при текущото изпълнение на дейностите; - Риск от закъснение за окончателно приключване на СМР и предаване на обекта; 2./ Технически рискове: - Трудности при изпълнението на проекта, продиктувани от непълноти и/или неточности в проектната документация; - Трудности при изпълнението на проекта, продиктувани от затруднения на живущите, бизнеса (собствениците, наематели на търговски площи) в целевата зона, обект на интервенция при изпълнение на СМР; 3./ Липса/недостатъчно съдействие и/или информация от страна на други участници в строителния процес; 4./ Неизпълнение на договорни задължения, в това число забава на плащанията по договора от страна на възложителя. Съдът констатира, че при оценяването на постъпилите технически предложения изобщо не са обсъждани нито един от описаните по- горе показатели и съдържащите се в тях елементи, а бланкетно са поставени оценки от отделните членове на помощния орган. В случая назначената от възложителя комисия дословно е възпроизвела методиката за оценяване, която е общо формулирана, поради което изисква при оценяването да се вложи конкретно съдържание в оценките на отделните технически предложения, което не е направено. Според решаващия съдебен състав в настоящата хипотеза липсват конкретни и относими мотиви спрямо постъпилите технически оферти, което опорочава процеса на оценяването на предложенията. От съществено значение е обстоятелството, че е допуснато нарушение на изискванията на нормата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, изискваща задължителен реквизит - кратко описание на предложенията на участниците, когато критерият за оценка е икономически най- изгодна оферта. В случая протокол № 2 на помощния орган на възложителя съдържа описание само на предложените срокове за изпълнение на поръчката и гаранционните срокове, но посочените срокове изобщо не са оценявани от назначената от възложителя комисия. По отношение на всички останали показатели, подпоказатели и елементи от техническите предложения липсва каквото и да е описание и обсъждане от комисията. Съобразно постоянната съдебна практика оценяването на комисията не подлежи на контрол, но само ако е в резултат на правилно приложени показатели и при мотивиране на оценката, когато се касае до показатели, които нямат количествено измерение, а предполагат субективно оценяване. В методиката на обществената поръчка е заложено оценката по отделните показатели да е по експертна преценка на членовете на комисията, във връзка със заложените от възложителя изисквания за поставянето на конкретни оценки. Доколкото подобна методика предполага субективизъм и оценката на техническата оферта не се пресмята по заложена математическа формула с точно посочени стойности, в разглеждания случай е важно определените точки за всяко предложение да кореспондират с изложеното кратко описание на всяко едно предложение на участник по отделните подпоказатели. Ето защо за да бъде оценяването мотивирано, то трябва да е подкрепено с конкретно дадените предложения на участниците в процедурата. При липсата на фактическа основа, представляваща конкретно изложение на основните елементи от техническото предложение на всеки участник, не може да бъде извършена преценка дали извършеното оценяване от страна на комисията е съобразно с предварително обявените критерии и методика за оценяване на офертите. Следва да се има предвид и правнорелевантния факт, че в конкретния случай предложените от участниците срокове за изпълнение на поръчката и гаранционните срокове, описани по- горе, изобщо не са оценявани от помощния орган на възложителя. По това възражение КЗК неправилно е счела, че няма нарушение, доколкото предложените гаранционни срокове не съставляват отделен показател, формиращ оценката на участника. Действително не само гаранционните срокове, но и срокът за изпълнение не са включени в одобрената методика като елементи на техническата оценка, но същите императивно са посочени от възложителя като задължителни съставни части на техническите предложения. При това положение съдът счита, че те следва да бъдат съобразени при оценяването на представените технически предложения. Ето защо гореописаните срокове следва да бъдат съпоставени и надлежно сравнявани при оценяването по показателя "Организация и изпълнение на строителните работи" и назначената от възложителя комисия трябва да изложи мотиви по отношение на предложените от участниците срокове за изпълнение и отделните видове гаранционни срокове. Като е достигнала до обратния извод КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Атакуваното решение на възложителя също следва да се отмени като незаконосъобразно и преписката да се върне на възложителя с указания за продължаване на процедурата от етап - проверка на документите за подбор в плик № 1, представен от "Екса" АД, както и за осъществяване на законосъборазно оценяване в съответствие с изискванията на ЗОП и изложените по- горе указания. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, възложителят следва да заплати на касационния жалбоподател своевременно претендираните от него разноски с представен списък за тях, в общ размер 900 лв., включващи внесени държавни такси пред КЗК - 850 лв. и пред съда - 50 лв. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,