Определение № 50111 от 07.06.2023 г. на ВКС по т. д. № 2723/2021 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. Образувано е по две касационни жалби, подадени от главните страни в производството срещу въззивно решение № 10517 от 16. 08. 2021 г., постановено от Софийски апелативен съд /САС/, Търговско отделение, Шести състав по в.т.д. № 4512 по описа на съда за 2019 г., с което след частична отмяна на първоинстанционно решение № 260002 от 28. 06. 2021 г., постановено от Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-19 състав по т.д. № 3052 по описа на съда за 2017 г. в съответните му осъдителни части, по същество са отхвърлени предявените от „Многопрофилна болница за активно лечение – Пазарджик“ АД, срещу „Фонд за енергетика и енергийни икономии-ФЕЕИ“ АДСИЦ, искове с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД за осъждането на „Фонд за енергетика и енергийни икономии-ФЕЕИ“ АДСИЦ да заплати на „Многопрофилна болница за активно лечение – Пазарджик“ АД сумата 24877.90 лв., представляваща разликата над 42372.71 лева до пълния уважен размер по този иск от 67250.61 лева, платена без правно основание на три равни месечни вноски в периода от 01. 11. 2012 г. до 31. 01. 2013 г., представляваща частичен иск от общо платената в периода от 06. 06. 2012 г. до 10. 11. 2013 г. сума 403503.66 лева по договор за цесия от 26. 04. 2012 г., с който „Енемона“ АД е прехвърлило на „Фонд за енергетика и енергийни икономии-ФЕЕИ“ АДСИЦ вземане от 1838182.67 лева - част от договореното възнаграждение за осъществено изпълнение на енергоефективни мероприятия по договор с гарантиран резултат от 13. 06. 2011 г., ведно със законната лихва от 02. 11. 2017 г. до окончателното изплащане на главното вземане, и сумата 25336.65 лв., представляваща разликата над сумата 43154.07 лева до пълния уважен размер по този иск от 68490.72 лева, платена без правно основание на три равни месечни вноски в периода от 01. 11. 2012 г. до 31. 01. 2013 г., представляваща частичен иск от общо платената в периода от 06. 06. 2012 г. до 10. 11. 2013 г. сума от 410944.32 лева по договор за цесия от 26. 04. 2012 г., с който „Енемона“ АД е прехвърлило на „Фонд за енергетика и енергийни икономии-ФЕЕИ“ АДСИЦ вземане от 1872079.71 лева - част от договореното възнаграждение за осъществено изпълнение на енергоефективни мероприятия по договор с гарантиран резултат от 13. 06. 2011 г., ведно със законната лихва, считано от 02. 11. 2017 г. до окончателното изплащане, и е потвърдено същото първоинстанционно решение в останалите му осъдителни части, със законните последици. За да стигне до крайните си изводи, обусловили изхода на делото във въззивната инстанция, въззивният съд е приел в относимите си към оплакванията в касационните жалби и към основанията за допускане на касационно обжалване, депозирани от страните, части от мотивите си към въззивното решение, от фактическа страна следното: Процесният договор от 13. 06. 2011 г. за изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сградите на ищеца, обединени в пакет и съпътстващи ремонтни работи е сключен с праводателя на ответника „Енемона“ АД /сега в несъстоятелност/, определен за изпълнител на същите, след провеждането на открита процедура по възлагане на обществена поръчка; Изпълнителят финансирал с осигурени от него средства инвестицията в размер на 2949947.22 лева, без включен ДДС, включваща инвестиция в размер на 1461498.29 лева, без включен ДДС за изпълнение на енергоефективните мероприятия на обектите и инвестиция в размер на 1488448.93 лева, без включен ДДС за изпълнение на съпътстващите ремонтни работи, гарантиращи експлоатационната годност на сградата и изпълнение на енергоефективни мерки; Срокът за изплащане на инвестицията бил 7 години; Възложителят трябвало да изплати цената на 84 равни месечни вноски от 26900.29 лева за изпълнението на енергоефективните мероприятия на обектите и 27396.29 лева за изпълнението на съпътстващите ремонтни работи, съгласно погасителни план – графици; В констативен протокол от 20. 06. 2011 г. възложителят приел изготвените от изпълнителя доклади за обследване на енергийната ефективност на сградите на болницата без забележки и одобрил прилагането на предложените в докладите енергоспестяващи мерки; С приемо-предавателен протокол от 01. 12. 2011 г. страните приели дейностите от Етап 1 на договора за завършени, като изпълнителят е изпълнил за обектите всички енергоефективни мерки от докладите за обследването им за енергийна ефективност, които гарантират получаването на сертификат за енергийна ефективност за сградите, категория „А“, клас „Б“; Изпълнителят издал фактура № 19893/07. 12. 2011 г. за сумата 2259619.69 лева с основание „изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сградите на ищеца, съгласно договор от 13. 06. 2011 г. и оскъпяване от разсрочено плащане“ и фактура № 19894/07. 12. 2011 г. за сумата 2301288.23 лева с основание „изпълнение на съпътстващи ремонтни работи за сградите на ищеца, съгласно договор от 13. 06. 2011 г. и оскъпяване от разсрочено плащане“; В протокол за отчитане на гарантирания резултат за сградите на ищеца от 22. 11. 2012 г. страните се съгласили, че за мониторинговия период м. ноември 2011 г. - м. ноември 2012 г. гарантирания резултат по договора е постигнат и не се дължат изравнителни плащания; Отчетените в протокола показания на топломери и електромери на сградите трябвало да послужат като база за определяне на достигнатото годишно потребление на енергия от сградите в пакет през следващия отчетен период - м. ноември 2012 г. - м. ноември 2013 г.; Според удостоверение изх. № РД-07-63/10. 02. 2017 г., издадено от Агенцията за устойчиво енергийно развитие на ищеца са издадени сертификати за енергийна ефективност на основния болничен корпус със срок на валидност до 01. 01. 2018 г. и за сградите на Първо и Второ вътрешно отделение със срок на валидност до 01. 01. 2022 г.; Според приетото заключение на СИЕ с ВЛ Е. С. общият размер на осчетоводените разходи за обекта бил 2040274.90 лева, от които 1835628.73 лева за изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия, 62398.40 лева за строително монтажни дейности и 142247.77 лева разходи за СМР на обекта на ищеца; Според допълнително заключение на същата експертиза относно размера на изплатените от ищеца суми на ответника от приложените копия на платежни нареждания се установили следните плащания: 1.) за изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия - на 07. 11. 2012 г. - 22416.87 лева, на 05. 12. 2012 г. - 22416.87 лева и на 04. 01. 2013 г. - 22416.87 лева; Общият размер бил 67250.61 лева; 2.) за съпътстващи ремонтни работи на 07. 11. 2011 г., на 05. 12. 2011 г. и на 04. 01. 2012 г. били платени по 22830.24 лева; Общият размер бил 68490.72 лева; На 30. 01. 2013 г. постъпили съответно 22416.87 лева и 22830.24 лева, с които били погасени задължения за м. февруари 2013 г.; За периода от 01. 11. 2012 г. до 31. 01. 2013 г. по сметката на ответника постъпили 226822.66 лева, от които 135741.33 лева били осчетоводени като платени за м. ноември 2012 г., м. декември 2012 г. и м. януари 2013 г., а получените на 30. 01. 2013 г. били осчетоводени като платени за м. февруари 2013 г.; Според заключението на техническа експертиза с ВЛ Ф. Р., извършило съпоставка на данните от двата доклада за обследване на сградите на ищеца, са налице следните разлики между стойностите в докладите и заложените в договора стойности: Относно базисното годишно потребление на енергия обектите в пакет: в първия доклад - 4579180 kWh/год., във втория доклад - 6404536 kWh/год., в договора - 4788605 kWh/год.; Относно гарантираното годишно потребление на енергия от обектите в пакет: в първия доклад - 2065510 kWh/год., във втория доклад - 2490624 kWh/год., в договора - 2490628 kWh/год.; Според експерта смесването на данните в двата доклада и допуснатите технически грешки между изчисленията и данните в резюметата на докладите прави невъзможно реалното отчитане на реализираната икономия на енергия в сградите в резултат на изпълнените енергоефективни мероприятия; По представената методика - приложение № 3 към договора можело да бъде определен резултата от изминалия мониторингов период, като се сравнят заложеното в договора гарантирано годишно потребление на енергия от обектите в пакет и достигнатото годишно потребление на енергия в пакет; Тъй като данните за годишното потребление на енергия за обектите в пакет преди изпълнението на енергоефективните мероприятия били „под съмнение“, поради разликите в двата доклада за обследване, реално реализираните икономии на енергия в сградите и тяхното парично оценяване не можело да бъдат определени; На въпроса дали протоколът за отчитане на гарантиран резултат от 22. 11. 2012 г. е издаден в съответствие с Методиката за отчитане на гарантирания резултат експертът отговорил по следния начин: В протокола не били представени изчисленията по т. II. Етапи за определяне на постигнатия резултат през отчетния мониторингов период, която била основната за доказване на постигнатите резултати, тъй като включвала изчисления за: достигнато годишно потребление на енергия от всеки обект и от обектите в пакет; паричната равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет; определяне на резултатите, като се сравняват гарантираното годишно потребление и достигнатото годишно потребление; определяне на стойността на годишното изравнително плащане; изчисляване на достигната годишна икономия на енергия от обектите в пакет; Поради различията в данните в двата доклада за обследване не било възможно да се определи достигнатото годишно нормализирано енергопотребление от обектите в пакет; На въпроса дали има намеса от страна на възложителя след завършването на Етап 1, която компрометира извършените от изпълнителя договорни действия и резултати (добавяне и/или подмяна на ел. уреди, измервателни показатели и всякакви други действия, излизащи от обхвата на договорните, които нарушават функционалността) не можело да бъде даден отговор, тъй като били „изминали години от приключването на договора“; В задачата на комплексна техническа и икономическа експертиза бил включен отговор на въпроса дали след съпоставянето на осчетоводените разходи за електрическа енергия и отопление чрез природен газ на сградите преди приемането на дейностите по договора, с осчетоводените разходи след приемането им - 01. 12. 2011 г., има разлика в количествата потребени електрическа енергия и природен газ и в заплатените за това парични средства, констатациите на вещите лица са следните: За периода 01. 12. 2010 г. - 01. 12. 2011 г. потребената електрическа енергия е 1674690.200 KWh, а за периода 01. 12. 2011 г. - 01. 12. 2012 г. е 1642179.340 KWh; Потребената ел.енергия е намаляла с 32510.860 KWh, представляващи 1.94 %; В периода 01. 12. 2011 г.- 01. 12. 2012 г. разходите за потребена ел.енергия са се увеличили спрямо предишния период с 27689.96 лева, предвид повишението на цените на ел.енергията (351512.45 лева - 323822.49 лева), представляващи 8.55 %; Изводът на експертите е, че не може да се даде конкретен отговор на зададения въпрос относно електропотреблението в сградите между заявеното и реално изразходвано количество природен газ и сумите за плащане на тези разлики; Цената на природния газ е била взета от месечните актове за доставка на природен газ; За периода 01. 12. 2010 г. - 01. 12. 2011 г. е бил отчетен един разход на природен газ, тъй като в този период все още се е ползвало само старото Котелно 1; След 16. 01. 2012 г., когато е бил издаден Акт 15 влязло в експлоатация Котелно 2, което обслужва основна сграда и сградата на Първо и Второ вътрешни отделения, като Котелно 1 продължило да работи; Преди въвеждането в експлоатация на Котелно 2 с топлоенергия били захранвани всички 8 сгради на болницата, както и две сгради на Дом за стари хора; Фактурите за заплащане на топлоенергията били общи; Тъй като нямало отделни топломери не можело да се отдели топлоенергията за всяка от сградите; Разходът на природен газ за двете сгради на Дом за стари хора бил заплащан на болницата по брой радиатори, респ. топлинна енергия, респ. разход на природен газ; След въвеждането в експлоатация на Котелно 2, топлоенергията за двете сгради се отчитала по отделен разходомер; Котелно 1 продължавало да захранва останалите сгради. За периода 01. 12. 2010 г. - 01. 12. 2011 г. потребената топлинна енергия била 882.728 000 куб.м., а за периода 01. 12. 2011 г. - 01. 12. 2012 г. била 662.859 000 куб.м.; Потребената топлинна енергия намаляла с 219.869 000 куб.м., представляващи 24.91%; Разходите за потребена топлинна енергия в периода 01. 12. 2011 г. - 01. 12. 2012 г. намалели спрямо периода 01. 12. 2010 г. - 01. 12. 2011 г. с 67882.60 лева, представляващи 9.51 %; Не можело категорично да се твърди, че намаленото потребление на топлинна енергия (природен газ) се дължи изцяло на приложените енергоефективни мерки, тъй като потреблението на топлинна енергия зависело от много фактори: основно от климатичните условия, т.е. външната температура през отоплителния сезон, използваните ел.уреди, брой хора, режими на работа; Във връзка с отговора на въпроса на база Методиката за отчитане на гарантирания резултат към договора да бъде определено достигнатото годишно нормализирано енергопотребление от обектите в пакет, нейната парична равностойност и поддържания микроклимат в сградите за 2012 г. и 2013 г. експертите посочили, че в методиката няма понятие „Достигнато годишно нормализирано енергопотребление от обектите в пакет“; Понятието „нормализирано енергопотребление“ означавало поддържане в сградите на микроклимат, съответстващ на нормативните параметри; За 2012 г. и 2013 г. нямало информация дали в двете сгради непрекъснато са били поддържани нормативните параметри за здравни заведения - температура 22°С; Съгласно методиката изчисляването на достигнатото годишно потребление на топлинна енергия (ДГПТЕ) за всеки обект било описано като разлика по индивидуалния отчет „старо“ и „ново“ показание на съответните топломери, умножена по КПД на котелната инсталация, като те се засичали в деня на предаването на обекта за експлоатация и всяка следваща година в същия ден по него се отчита вложеното количество топлинна енергия в kWh; Общото потребление на природен газ през 2012 г. било 224.255 000 куб.м./1683428.544 kWh на стойност 226457.701 лева, а през 2013 г. било 234.917 000 куб.м./1733260.768 kWh на стойност 228 996.579 лева; Топлинната енергия била изчислена с калоричност на природния газ съгласно „Газоснабдяване“ – Пазарджик, КПД на котелната инсталация било съгласно експерименталните данни 92 %; При тези данни достигнатото годишно потребление на топлинна енергия за 2012 г. било 1548754.26 kWh, а за 2013 г. - 1594599.91 kWh; На база методиката към договора не можело да се изчисли достигнатото годишно потребление на електрическа енергия за 2012 г. и 2013 г. тъй като нямало монтирани отделни електромери за основния корпус и Първо и Второ вътрешно отделение; По тази причина не можело да се определи достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет, а оттам и паричната равностойност; Експертите заявяват, че не могат да отговорят на въпроса дали след завършването на Етап 1 е имало намеса от страна на възложителя, която да компрометира извършените от изпълнителя дейности по договора (добавяне и/или подмяна на ел.уреди, измервателни показатели и всякакви други действия, излизащи от обхвата на договорените, които нарушават функционалността), тъй като са изминали много години от приключването на договора; Нямало данни какви са били точно консуматорите преди изпълнението на договора; В докладите от обследване за енергийна ефективност на двете фирма консуматорите били посочени по обобщени показатели с осреднена мощност, и тъй като докладите били направени през две различни години - 2008 г. и 2011 г. дори и в този случай имало разлика в броя и мощността на използваните консуматори; Обобщената информация за ел.консуматорите, монтирани в периода 2012 г. - 2018 г. била следната: 1) в основната сграда - климатици - 17 броя, хладилници - 0 броя, офис техника - 5 броя, медицинско оборудване - 70 броя, други - 7 броя; 2) Първо и Второ вътрешни отделения - климатици - 1 брой, хладилници - 0 броя, офис техника - 5 броя, медицинско оборудване - 7 броя; Липсвали данни за характеристиките на консуматорите; Не било възможно да се определи разходът им на ел.енергия, тъй като не се знаела мощността и режима (часовете) на работа; Една част от тези консуматори заменили амортизираните, но не се знаел точния брой; Освен това не било възможно за периода от 2012 г. до 2018 г. да не е била инсталирана някаква нова медицинска апаратура, както и офис техника, необходима за нормалното функциониране на болницата; Анализът показвал, че не може да се даде точна информация за допълнително монтираните ел.консуматори в двете сгради след изпълнението на договора. От прието във въззивната инстанция заключение на техническа експертиза с ВЛ И. Д. К.-Г. се установява, че не може да се даде коректен отговор на въпроса „Дали стойността на определената в чл. 4 от договора инвестиция, включена в размера на договореното между страните възнаграждение, съответства на стойността на реализираната икономия от енергия?“, при съобразяване на данните от обследването за енергийна ефективност на „Енемона“ АД и обследването, извършено от „Е. Оптима-ВВ“ ЕООД – [населено място], въз основа на което е било издадено удостоверение с изх. № РД-07-63/10. 02. 2017 г. на АУЕР; В докладите за двете сгради се установили съществени различия по отношение на геометричните характеристики на сградите: застроена и разгъната застроена площ, отопляема площ, отопляем нето обем, площи на външни стени, дограма, покрив и под; Тъй като геометричните характеристики оказвали значително влияние при изчисляване на топлинните загуби през ограждащите елементи на сградите, тези различия на практика водели до изкривяване на крайния резултат и не позволявали да се направи коректно сравнение; Данните от докладите на двете фирми били несъвместими; Съгласно методиката достигнатата годишна икономия на енергия на обектите в пакет (ДГИЕОП) се изчислявала като разлика между базисното годишно потребление на енергия от обектите в пакет (БГПЕОП) и достигнатото годишно потребление на енергия на обектите в пакет (ДГПЕОП); Стойността на БГПЕОП не била реална, тъй като в договора (респ. в методиката) била заложена стойността за БГПЕОП от доклада на „Енергийна ефективност“ ООД от 2008 г.; Съгласно методиката стойността на ДГПЕОП била сбора от достигнатото годишно потребление на топлинна енергия на обектите в пакет (ДГПТЕ) и достигнато годишно потребление на електроенергия (ДГПЕЕ); ДГПТЕ се изчислявала като разлика от ново и старо показание на топломера в kWh, разделена на КПД на котелната инсталация; В доказателствата по делото имало информация за потребление на природен газ след изпълнението на енергоспестяващите мерки за 2012 г. и за 2013 г., но не и за следващите 5 години. Затова не било възможно да се изчисли достигнатото годишно потребление на топлинна енергия за целия период на изплащане от 7 години; Не можело да се отчете и електропотреблението на двете сгради, защото не били монтирани отделни електромери; Захранването и измерването на ел.енергията било от 4 трафопоста, всеки от които захранвал по няколко сгради; След като базисното годишно потребление на енергия на обектите в пакет не било реална стойност и тъй като не можело да се изчисли достигнатото годишно потребление на енергия на обектите в пакет, то не можело да се изчисли и достигнатата годишна икономия на енергия на обектите в пакет и нейната парична равностойност; Според доклада на „Енемона“ АД за обектите в пакет получените данни за потреблението на енергия преди и след прилагане на мерките и съответната икономия на енергия били, както следва: базисно годишно потребление на енергия - 6404535 kWh; гарантирано годишно енергопотребление - 2490624 kWh; годишна икономия на енергия - 3913911 kWh; Тъй като базисното годишно потребление на енергия не било заложено в договора, се обезсмисляло съобразяването с данните от доклада на „Енемона“ АД; В протокола за отчитане на гарантирания резултат от 22. 11. 2012 г. не били представени изчисления съгласно методиката за отчитане на гарантирания резултат - „Етапи за определяне на постигнатия резултат през отчитания мониторингов период“, където подробно чрез формули било описано как се доказва постигнатия резултат; В действителност не можело да се докаже постигнатия резултат, тъй като трябвало да се сравни с базисното годишно потребление на енергия, което съгласно договора не било изчисленото от докладите на „Енемона“ АД; Не било ясно посочено с обследванията на коя от трите фирми следва да бъде съобразен отговора, тъй като обследванията били направени през три различни години: 2008 г., 2011 г. и 2014 г., като за изчисленията били използвали данните за представителните години - 2005 г., 2009 г. и 2012 г.; Съгласно Методиката за отчитане на гарантирания резултат не било възможно да се определи гарантирания резултат на енергийни спестявания, тъй като имало смесване на данни от два различни доклада от обследване за енергийна ефективност; оценката на потреблението преди и след прилагане на мерките за повишаване на енергийната ефективност следвало да се направи като се извърши коригиране, предвид въздействието на външните климатични условия, както и допълнителните, вътрешни фактори, които влияят върху енергийното потребление на съответната сграда - режим на отопление и пребиваване, брой хора, брой, режим и експлоатация на електроуредите, влияещи и невлияещи на топлинния баланс; Вътрешните фактори не можело да се вземат под внимание, тъй като не се знаело какви са били през изминалите години на мониторинговия период; Предвид невъзможността да бъдат дадени отговори на първите два въпроса било невъзможно да се даде конкретен и коректен отговор на въпроса каква е стойността на реализираната икономия на енергия; В съдебното заседание на 28. 04. 2021 г. е прието заключението на техническа експертиза, изготвено от вещото лице Й. М., в което на поставените от страните въпроси са дадени следните отговори: Съгласно доклада на „Енемона“ АД посоченото в договора базисно годишно потребление на енергия в пакет е 4788605 kWh, а гарантираното годишно потребление в пакет е 2490628 kWh; Съгласно отчетените показания на топломери и електромери за периода м. ноември 2011 г. - м. ноември 2012 г. резултатите от изчисленията по методиката към договора са следните: достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет (ДГПЕОП) е 2983304 kWh; паричната равностойност на гарантираното годишно потребление на енергия от обектите в пакет (ПРГГПЕОП) е 289790.09 лева; паричната равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет (ПРДГПЕОП) е 353478.29 лева; резултатът от изминалия мониторингов период (ГГПЕОП - ДГПЕОП) е - 63688.20 лева (289790.09 лева - 353478.29 лева); Достигната годишна икономия на енергия от обектите в пакет (ДГИЕОП) е разликата между базисното годишно потребление на енергия от обектите в пакет и достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет; Базисното потребление на енергия според договора е 4788605 kWh на стойност 512405.33 лева; Достигнатото годишно потребление на енергия е на стойност 353478.29 лева; Икономията на енергия е на стойност 158927.04 лева. При така приетото за установено от фактическа страна въззивният съд е приел от правна страна следното: В конкретният случай въпросът за правната характеристика на процесния договор от 13. 06. 2011 г., се поставя с оглед възражението на ответника, че договорът е бил сключен на основание чл. 41 от Закона за обществените поръчки (отм.), като ищецът е възложил „изпълнение на инженеринг“, който е „форма на изработка“, затова и разпоредбата на чл. 48 от Закона за енергийната ефективност (отм.) е неприложима; Текстът на тази разпоредба в редакцията, която е действала към деня на възникването на правоотношението, е следният: Договорите с гарантиран резултат имат за цел изпълнението на дейности и мерки за повишаване на енергийната ефективност в сгради и/или промишлени системи, водещи до енергийни спестявания при крайните потребители на енергия, като възстановяването на направените инвестиции и изплащането на дължимото на изпълнителя възнаграждение се извършват за сметка на реализираните икономии на енергия; Несъмнено от гледна точка на класификацията на договорите в Особената част на Закона за задълженията и договорите въпросният договор има характеристиките на договор за изработка; Характеристиките на договор за изработка има и т.нар. инженеринг, за който няма легална дефиниция, и който по своята същност представлява съглашение, при което изпълнителят поема задължението „на свой риск да изработи нещо“, като процеса на изпълнението включва в точно определена технологична последователност извършването на различни дейности - предварително проучване, проектиране, строителство, монтаж и пускане в експлоатация; С оглед предмета на конкретния договор и неговото съдържание категорично може да се твърди, че същият има характеристиката на договор за инженеринг, доколкото на изпълнителя са били възложени такива дейности в описаната последователност; Същественото и определящо неговата специфика обаче, е в дефинираната в правната норма специална цел, свързана с постигането на конкретен резултат - спестяване на енергия за крайния потребител, както и в начина на възстановяване на вложената от изпълнителя инвестиция и възнаграждението му за извършената работа, който е обвързан с реализираните икономии на енергия; Тази специална цел е била изрично изтъкната и в процесния договор - в чл. 1, ал. 1 е посочено задължението на изпълнителя „да изпълни възмездно инженеринг за подобряване на енергийната ефективност на обектите“; Обвързването на изплащането на вложената от изпълнителя инвестиция с постигнатия енергоефективен резултат е регламентирано в чл. 1, ал. 2, т. 2 от договора; Предвид изложеното се налага категоричния извод, че съвпадащите волеизявления на страните са били да се обвържат в правоотношение, което по своята правна характеристика е договор с гарантиран резултат по смисъла на чл. 48 от Закона за енергийната ефективност (отм.) и затова приложимото право са разпоредбите на специалния закон; Спецификата на договора намира проявление и в отношенията между страните във връзка с изпълнението на поръчката - договорът ще бъде окончателно изпълнен не когато бъдат приети от възложителя работите, извършени по отделните подетапи в чл. 1, ал. 2, т. 1, а с постигането на гарантирания енергоефективен резултат, установено от мониторинга на енергийното потребление на обектите - чл. 1, ал. 2, т. 2; Тогава вземането на изпълнителя ще бъде изискуемо и възложителят ще дължи възстановяването на инвестицията и възнаграждение, което ще се извърши за сметка на реализираните икономии на енергия; Следователно дължимата от възложителя насрещна престация ще бъде винаги функция на гарантирания резултат; В случай, че не бъде постигната гарантираната икономия на енергия, разходите ще останат за сметка на изпълнителя, дори извършените в определената в договора технологична последователност работи да са били приети от възложителя. По отношение на твърденията на ищеца за нищожност на договора в хипотезата на чл. 26, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД, въззивният съд е приел следното: Ищецът е обосновал тезата си с противоречието на конкретни разпоредби от договора, на императивната разпоредба на чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ (отм.) и на Наредба № РД-16-347 от 02. 04. 2009 г. за условията и реда за определяне размера и изплащане на планираните средства по договори с гарантиран резултат, водещи до енергийни спестявания в сгради - държавна и/или общинска собственост (обн., ДВ, бр. 28 от 14. 04. 2009 г., в сила от 14. 04. 2009 г.), издадена от министъра на икономиката и енергетиката и министъра на финансите на основание чл. 49, ал. 7 от ЗЕЕ (отм.); В правната доктрина като императивни (повелителни) се определят правните норми, които съдържат забрана или установяват спазването на задължителни изисквания; Критерият за разграничаването им от диспозитивните правни норми е основанието за съществуването им - те са норми, които са установени в обществен интерес (норми от публичен ред); Разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ (отм.) олицетворява прогласената в чл. 2 от закона цел - повишаване на енергийната ефективност като основен фактор за повишаване конкурентоспособността на икономиката, сигурността на енергийните доставки и опазването на околната среда, чрез използване на система от дейности и мерки за повишаване на енергийната ефективност при крайните потребители на енергия; Регламентираният в цитираната норма договор с гарантиран резултат по своята същност е именно „изпълнението на дейност, която води до намаляване на съотношението между вложеното количество енергия и изходното количество произведена стока, услуга или енергия без влошаване на качеството или други характеристики“ - т.е. до „повишаване на енергийната ефективност“, по смисъла на § 1, т. 16 от ДРЗЕЕ (отм.). Затова законът го определя като един от механизмите за повишаване на енергийната ефективност - чл. 43, ал. 1, т. 2; В изпълнение на прокламираната в защита на обществения интерес цел на специалния закон, разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ (отм.) установява спазването на задължителни изисквания - възстановяването на направените инвестиции и изплащането на дължимото на изпълнителя възнаграждение да се извършват за сметка на реализираните икономии на енергия; Това изискване несъмнено е установено в обществен интерес, поради което и неспазването му ще бъде основание за недействителност на всяка разпоредба от договора, която му противоречи; В контекста на изложеното твърдението на ищеца за недействителност на разпоредбите на чл. 12 - чл. 18, във връзка с чл. 6 от договора, поради противоречието на уговорения в тях начин на плащане с разпоредба на чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ (отм.), следва да бъде преценявано като неоснователно; В обобщен вид съгласието, постигнато в цитираните клаузи, е било за следното: възложителят да изплаща цената на договора на 84 равни месечни вноски (чл. 12); издаването на фактура от изпълнителя за размера на цената на договора след завършването на изпълнението на етап І от договора и оформянето на приемо-предавателния протокол (чл. 13); изплащането на сумите по чл. 12 не по-късно от десето число на съответния месец по банков път (чл. 14); първото плащане да бъде извършено до десето число на месеца, следващ трите месеца от завършването на дейностите от етап І на договора (чл. 15); извършване на годишно изравняване на плащанията в зависимост от получената за съответната мониторингова година парична равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия (чл. 16); разпределянето поравно между възложителя и изпълнителя, на положителната финансова стойност на разликата между паричната равностойност на гарантираното годишното потребление на енергия от обектите в пакет и паричната равностойност на постигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет (чл.17); отрицателната финансова стойност на разликата между паричната равностойност на гарантираното годишното потребление на енергия от обектите в пакет и паричната равностойност на постигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет, да бъде за сметка на изпълнителя; В чл. 6 понятието „поемане на финансовия и технически риск от страна на изпълнителя“ било дефинирано като поемането на задължение от изпълнителя да заплати компенсация на възложителя, съгласно чл. 18, за непостигнат гарантиран резултат по чл. 4, ал. 2, т. 6 през някоя от годините на изплащане на инвестицията. Предвид описаното съдържание на оспорените клаузи, въззивният съд е приел за важно да бъде изтъкнато, че разпоредбата на чл. 48 от ЗЕЕ (отм.) не регламентира начин на плащане, затова и няма как цитираните разпоредби от договора да ѝ противоречат; Същата разпоредба съдържа само изискването възстановяването на направените инвестиции и изплащането на дължимото на изпълнителя възнаграждение да се извършват за сметка на реализираните икономии на енергия; Затова единствено и само ако в договора има клауза, според която възстановяването на инвестицията и плащането на възнаграждението ще се дължат безусловно - по силата само на факта на извършването на дейностите по договора и приемането им от възложителя, т.е. изискуемостта на дължимата от възложителя престация ще настъпи независимо от това, че специфичния резултат, заради който е сключен договора, не е бил постигнат, тази клауза ще бъде нищожна като противоречаща на цитираната императивна норма; Редът за сключването на договори с гарантиран резултат, както и изискванията за формата и съдържанието им, са уредени в разпоредбата на чл. 49 от ЗЕЕ (отм.); Те трябва да бъдат в писмена форма и да задължително да съдържат уговорки относно нормализираното енергопотребление, гарантираните икономии на енергия и реда за установяването им, начина на финансиране и начина на изплащане на възнаграждението, както и други клаузи по преценка на страните; Конкретният договор изпълнява изискванията относно съдържанието, установени в цитираната разпоредба; В съответствие с принципа за свобода на договарянето в чл. 9 от ЗЗД и поради липса на императивна норма, която да въвежда забрани или поставя изисквания, уговореният от страните начин на плащане на цената на договора - авансово, на равни анюитетни вноски и преди отчитането на постигнатата икономия, е в съответствие с чл. 49, ал. 2, т. 4 от ЗЕЕ (отм.); В тази връзка е много важно да се отбележи (с оглед изяснената по-горе специфика на договора с гарантиран резултат), че страните са предвидили извършването на годишно изравняване на плащанията в зависимост от паричната равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия, с уговорката за възстановяване на вече заплатеното авансово възнаграждение по договора; Несъстоятелно, в контекста на изложеното, е твърдението на ищеца за липса на договорено възнаграждение за изпълнителя, като самостоятелно основание за нищожност на договора; Съгласно чл. 11, ал. 1 и ал. 2 цената на договора е формирана като сбор от 1.) стойността на инвестиционните разходи по чл. 7 (инвестицията за изпълнение на енергоефективните мероприятия на обектите, плюс инвестицията за изпълнение на съпътстващите ремонтни работи и двете без включен ДДС), 2.) дължимият данък добавена стойност и 3.) стойността на оскъпяването от разсрочено плащане, която е и размерът на възнаграждението. Според въззивния състав няма пречка възнаграждението на изпълнителя да бъде определено по описания начин, стига сборът на подлежащата на възстановяване инвестиция и възнаграждението да не надвишава пределния размер, установен в чл. 48 от ЗЕЕ (отм.) - стойността на действително реализираната икономия на енергия; С други думи изпълнителят ще може да получи до изтичането срока на договора пълния размер на цената на договора (инвестиция плюс възнаграждение), само ако стойността на реализираната икономия на енергия е достигната за целия период на изпълнение на договора. В обобщение въззивният съд е приел, че действителната воля на страните е била определената в чл. 11 цена на договора да бъде заплащана авансово, като конкретният размер на дължимата сума ще бъде определян ежегодно на базата на стойността на реализираната икономия на енергия за всяка мониторингова година до изтичането на пълния мониторингов период от 7 години; На базата на ежегодния мониторингов протокол ще бъде установявана действителната парична равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия, представляваща база за определяне на конкретния размер на престацията на възложителя, като при несъответствие с авансово заплатената и действително дължимата стойност на реализирана икономия на енергия ще бъде извършено изравняване на задълженията по описания в чл. 17 и чл. 18 от договора начин; Ако при съставянето на мониторинговия протокол се установи несъответствие между паричната равностойност на гарантираното годишно потребление на енергия на обектите в пакет и паричната равностойност на достигнатото годишно потребление на енергията на обектите в пакет - положителната финансова стойност на разликата ще се разпределя по равно между възложителя и изпълнителя, а отрицателната финансова стойност на разликата ще бъде винаги за сметка на изпълнителя; Следователно, ако при мониторинговото отчитане се установи, че размерът на едно вече извършено авансово плащане за изминал период е по-голям от договореното за дължимо, което е ограничено само до стойността на достигнатата икономия на енергия, разликата като недължимо платена ще следва да бъде върната на възложителя; Крайният извод от изложените съждения е, че оспорените от ищеца клаузи на договора не са нищожни на основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД, тъй като не противоречат на императивната норма на чл. 48, ал.1 от ЗЕЕ (отм.). Излагайки съображенията си за неприложимост на разпоредбите на Наредба № РД-16-347 от 02. 04. 2009 г. към спора, въззивният съд е приел, че според чл. 1, ал. 1, т. 1 от наредбата в нейния предметен обхват са включени условията и редът за определяне размера и изплащане на планираните по бюджетите на първостепенни разпоредители с бюджетни кредити средства за изпълнение на услуги по договори с гарантиран резултат - ЕСКО услуги в сгради - държавна и/или общинска собственост; Титуляр на правото на собственост на сградите, за подобряването на енергийната ефективност на които е сключен предметният договор, е търговско дружество; Това е така, защото съгласно чл. 104, ал. 1 от Закона за лечебните заведения, с преобразуването на публичните здравни заведения по чл. 101, какъвто статут е имала ищцовата болница към онзи момент, предоставеното за стопанисване и управление движимо и недвижимо имущество - държавна или общинска собственост, включено в балансите на здравните заведения, въз основа на които се преобразуват, преминава в собственост на дружествата; По делото не е бил повдиган спор относно това, че търговското дружество - ищец, е било създадено по реда на чл. 104, ал. 1 от ЗЛЗ и е правоприемник на здравното заведение, въз основа на което е било преобразувано; Според разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от Закона за общинската собственост и на чл. 2, ал. 4 от Закона за държавната собственост не са общинска (респ. държавна) собственост имотите и вещите на търговските дружества и юридическите лица с нестопанска цел, дори ако общината (респ. държавата) е била единствен собственик на прехвърленото в тях имущество; От справката по партидата на ищеца в търговския регистър се вижда, че към деня на сключването на договора уставния капитал на дружеството е бил в размер на 3273760 лева, разпределен в 327376 поименни акции с номинал 10 лева, от които държавата, представлявана от министъра на здравеопазването е притежавала 67.16 %, а останалите 32.84 % са били притежание на включените в Област Пазарджик 11 общини; Следователно сградите на лечебното заведение не са държавна, нито общинска собственост; Независимо от това, че собственици на капитала на търговското дружество са държавата и 11 общини, собственик на сградите е търговското дружество, поради което и разпоредбите на подзаконовия нормативен акт са неприложими в отношенията между страните по обсъждания договор, а тази констатация прави безпредметно обсъждането на твърденията на ищеца за несъответствие на методиката за отчитане на гарантирания резултат, която е неразделна част от договора, на специалните изисквания на чл. 22 и сл. от наредбата. По-натам въззивният съд е изложил в мотивите си към обжалваното решение, че в контекста на изложеното от съществено значение за спора е пълното съвпадение на мненията на експертите, изготвили заключения по техническите експертизи, относно това, че по тази методика може да бъде определен резултата от изминалия мониторингов период, като се сравнят заложеното в договора гарантирано годишно потребление на енергия от обектите в пакет и достигнатото годишно потребление на енергия в пакет; Като пречка за постигането на този резултат, те не сочат някакви недостатъци на предложения в нея алгоритъм на изчисленията, а единствено поставените „под съмнение“ данни за годишното потребление на енергия за обектите в пакет преди изпълнението на енергоефективните мероприятия, поради разликите в двата доклада за обследване; Действително в чл. 4 от договора като стойност на базисното годишно потребление на енергия от обектите в пакет е посочена сумата 4788605 kWh/год., която е различна както от тази в първия доклад за обследване, изготвен от „Енергийна ефективност“ ООД (4579180 kWh/год.), така и от сумата във втория доклад, изготвен от „Енемона“ АД (6404536 kWh/год.); Страните никъде не са обосновали на какви обективни данни са се позовали, за да я предложат като изходна база за изчисление на достигнатата годишна икономия на енергия; Необоснованото посочване на стойност на базисното годишно потребление на енергия (нормализираното енергопотребление), която не отговаря на обективните факти и не съответства на актуалното състояние и техническа инфраструктура на сградите на възложителя към момента на сключването на договора, е основание да се приеме, че в разпоредбата на чл. 4 от договора не е било спазено задължителното изискване, установено в нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗЕЕ (отм.) - да бъде посочена действителната стойност на нормализираното енергопотребление; Пряка последица от некоректно посочената стойност на базисното годишно потребление е невъзможността да се остойности действително реализираната икономия на енергия, представляваща разликата между стойността на енергопотреблението преди въвеждането на енергоспестяващите мерки и стойността му след въвеждането на енергоспестяващите мерки; Тази невъзможност пък неизбежно предпоставя противоречие с императивната норма на чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ (отм.), тъй като липсата на яснота относно стойността на реализираните икономии поставя под въпрос възстановяването на инвестицията и плащането на възнаграждение на изпълнителя, с оглед постигането на целта на договора с гарантиран резултат; Съобразно правилото на чл. 26, ал. 4 от ЗЗД нищожността на отделни части не влече нищожност на договора, когато те са заместени по право от повелителни правила на закона. За конкретния случай това заместване следва да стане с прилагането на чл. 49, ал. 2, т.1 от ЗЕЕ (отм.), като при липсата на други обективни данни по делото, за стойност на нормализираното потребление бъде възприета посочената в доклада, изготвен от „Енемона“ АД - 6404536 kWh/г.; Докладът е бил изготвен през 2009 г. и може да се приеме, че състоянието и техническата инфраструктура на сградите е било по-близо до състоянието им към деня на сключването на договора - 13. 06. 2011 г., отколкото същото през 2005 г., когато е бил изготвен доклада на „Енергийна ефективност“ ООД; Според заключението на вещото лице Й. М. (л. 350) за първия мониторингов период 01. 01. 2012 г. - 31. 12. 2012 г. стойността на достигнатата годишна икономия на енергия от обектите в пакет е 2135691 kWh; Тя е разликата между заложената в договора стойност на базисното годишно потребление от обектите в пакет - 4788605 kWh и достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет; При стойност на базисното годишно потребление от обектите в пакет 6404536 kWh разликата между двете стойности, която е достигнатата годишна икономия на енергия, е 3751622 kWh; При определянето на стойността на енергията вещото лице е приело за цена на 1 kWh сумата 0.092 лева; Така изчислена стойността на достигнатата годишна икономия за 2012 г. е 345149.22 лева; Това означава, че разпределена по месеци тя е равна на 28762.44 лева на месец, като за месеците ноември и декември на 2012 г., които са включени в исковия период тази сума е 57524.87 лева; Според заключението (л. 353) за втория мониторингов период 01. 01. 2013 г. - 31. 12. 2013 г. стойността на достигнатата годишна икономия на енергия от обектите в пакет е 2036492 kWh. Тя е разликата между заложената в договора стойност на базисното годишно потребление от обектите в пакет - 4 788605 kWh и достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет; При стойност на базисното годишно потребление от обектите в пакет 6404536 kWh разликата между двете стойности, която е достигнатата годишна икономия на енергия, е 3652423 kWh; При цена 0.092 лева за 1 kWh стойността на достигнатата годишна икономия за 2013 г. е 336022.92 лева, което означава, че разпределена по месеци тя е равна на 28001.91 лева на месец; Следователно за включения в исковия период м. януари 2013 г. тази сума е 28001.91 лева; Крайният извод от изложеното дотук е, че според постигнатото в договора съгласие относно начина на плащане на цената на договора, възложителят е трябвало да плати за тези три месеца общо сумата 85526.78 лева; От заключението на икономическата експертиза се установява, че той е предплатил авансово по-голяма сума - 135741.33 лева; Следователно разликата от 50214.55 лева се оказва недължимо платена; Съгласно чл. 100 от ЗЗД ако прехвърлянето е възмездно, кредиторът отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето; От изложените по-горе факти и съждения може категорично да се твърди, че към деня на сключването на двата договора за прехвърляне на вземания, в патримониума на цедента (изпълнител по договора с гарантиран резултат) не е съществувало произтичащо от този договор вземане в размер на сумата 50214.55 лева срещу длъжника (възложител по договора с гарантиран резултат); Следователно цесионерът - ответник по делото, не го е придобил, поради което и исковата претенция е неоснователна за сумата 50214.55 лева; При крайният извод за частична основателност на исковата претенция заявеното от ответника възражение за изтекла погасителна давност следва да бъде преценявано като неоснователно; Претендираните с молбата суми не са „други периодични плащания“ по смисъла на чл. 111, б. „в“ от ЗЗД, тъй като исковата претенция е основана на разпоредбата на чл. 55, ал. 1 от ЗЗД - връщане на даденото при начална липса на основание, поради нищожността на договора за гарантиран резултат; Характеристиката на периодични плащания - плащането да не е еднократно и да не се изчерпва с едно единствено предаване на пари или заместими вещи; задължението да е за трайно изпълнение и размерът на периодичното плащане да е предварително определен, има задължението на ищеца да заплаща уговорените месечни авансови погасителни вноски, но не и задължението на ответника да ги възстанови изцяло поради нищожността на договора; От заключението на счетоводната експертиза се установява, че подлежащите на възстановяване плащания са били извършени на 07. 11. 2012 г., на 05. 12. 2012 г. и на 04. 01. 2013 г. и на всяка от тези три дати е започнал да тече петгодишният давностен срок по отношение на отделните вземания, а исковата молба е заведена в регистратурата на съда на 02. 11. 2017 г. - преди изтичането на общия давностен срок по чл. 110 от ЗЗД. При изложеното съдържание на главните, решаващи за изхода на делото във въззивната инстанция, изводи на съда в мотивите му към обжалваното въззивно решение и на постановеното от съда в диспозитива на решението, настоящият касационен състав намира, че в същото е допусната очевидна фактическа грешка, която подлежи на отстраняване от въззивния съд по реда на чл. 247 от ГПК, поради следното: Ясно е видно от пресъздадените и в настоящите мотиви, такива на въззивния съд, че крайният, решаващ извод на съда, за да постанови решението си е, че според постигнатото в договора съгласие относно начина на плащане на цената на договора, възложителят /ищецът/ е трябвало да плати на изпълнителя /праводателя на ответника/ за процесните три месеца общо сумата 85526.78 лева, от заключението на икономическата експертиза се установява, че той е предплатил авансово по-голяма сума - 135741.33 лева, и следователно разликата от 50214.55 лева се оказва недължимо платена. Искът е кондикционен – с правно основание чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗЗД и петитум да бъде осъден ответника да върне всичко платено от ищеца по процесния договор, като платено без основание, с оглед твърденията на ищеца по делото за нищожност на същия договор в цялост. Поради изложеното и искът се явява основателен именно за приетата от съда, че е недължимо платена от ищеца по силата на процесния договор, сума от 50214.55 лева, съответно – за приетата от съда, че е дължимо платена сума от 85526.78 лева, искът се явява неоснователен и следва да бъде отхвърлен, и това е също явно и ясно видно от решаващите мотиви на въззивния съд към решението му. Противно на това, в диспозитива на решението, съдът е постановил обратното – отменил е първоинстанционното решение в осъдителната му част точно за сумата 50214.55 лева /сбор от сумите 24877.90 лв. и 25336.65 лв./, за която е счел че е недължимо платена, съответно – и искът за нея се явява основателен, и следва да бъде уважен, и по същество го е отхвърлил в тази му част, а е потвърдил първоинстанционното решение в останалата му осъдителна част за сумата 85526.78 лева /сбор от сумите 42372.71 лв. и 43154.07 лв./, за която е счел, че е дължимо платена, и за която при така приетото искът се явява неоснователен, и следва да бъде отхвърлен. При така изложеното видно е, че е налице явно несъответствие между решаващият, краен извод на въззивния съд в мотивите му за недължимост по силата на процесния договор, на сумата от 50214.55 лева, представляваща разликата над сумата 85526.78 лева, която последна сума само, според съда се дължи по силата на договора от възложителя – ищец, на изпълнителя – праводател на ответника, и общо предплатената авансово от ищеца по договора по-голяма сума от 135741.33 лева, поради което и същата сума от 50214.55 лева, се явява недължимо платена от ищеца, съответно – подлежи на връщане, и външно изразената в диспозитива на решението воля на съда в обратния смисъл - за отхвърляне на иска в частта му точно за тази сума от 50214.55 лева, за която съдът е приел в мотивите си, че е недължимо платена и подлежи на връщане. Същото важи и за потвърждаването с диспозитива на въззивното решение, на първоинстанционното такова в частта му за осъждането на ответника да заплати /върне/ на ищеца, сумата 85526.78 лева, по отношение на която съдът е приел в мотивите си към решението, че е дължимо, а не недължимо платена, съответно – и че не подлежи на връщане, при което искът за връщането ѝ е неоснователен, съответно - и следва да бъде отхвърлен. Отстраняването на допуснатата грешка по реда на чл. 247 ГПК е предпоставка за надлежното произнасяне на ВКС по повод подадените от страните касационни жалби. Изложеното налага делото да бъде изпратено на въззивния съд за отстраняване на така констатираната очевидна фактическа грешка в постановеното въззивно решение, като след приключване на процедурата по чл. 247 от ГПК, делото следва отново да бъде върнато на Върховния касационен съд, за произнасяне по постъпилите касационни жалби срещу същото решение по реда на чл. 288 от ГПК. Така мотивиран, Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ търговско отделение