Решение № 5934 от 18.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3434/2016 г.

Решение № 5934 от 18.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3434/2016 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Е. Н. М. срещу решение № 172 от 29.01.2016 г. на Административен съд - Варна, постановено по адм. дело № 3385/2014 г., с което е отхвърлена жалбата му против Ревизионен акт № 181400931/27.06.2014 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Варна, ИРМ - Русе, потвърден с Решение № 570/03.10.2014 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" гр. Варна при ЦУ на НАП, с който са определени задължения, както следва: 1.) за данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. - 2012 г. в размер на 35 789,63 лв. главница и лихва в размер на 16 925,13 лв.; 2.) за ДОО за самоосигуряващо се лице за д. п. 2008 - 2012 г. в размер на 12 407,38 лв. главница и лихва в размер на 6 829,65 лв.; 3.) за здравно осигуряване за самоосигуряващо се лице за д. п. 2008 - 2012 г. в размер на 7 063,68 лв. главница и лихва в размер на 2 312,46 лв.; 4.) за ДЗПО за самоосигуряващо се лице за д. п. 2008 - 2012 г. в размер на 4 615,78 лв. главница и лихва в размер на 2 680,75 лева. Касаторът релевира доводи, че решението на АДмС Варна е неправилно, постановено е в нарушение на материалния закон, необосновано и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се сочат подробни съображения в подкрепа на заявените касационни основания. Моли да бъде постановено решение, с което да бъде отменено решението на административния съд и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отменен процесният РА. Ответникът - Дирекция "ОДОП" гр. Варна при ЦУ на НАП, редовно призован, не се явява и не се представлява. На 25.04.2016 г. от юрк. Стоянова е постъпила молба, в която същата заявява, че е възпрепятствана да се яви в съдебно заседание, но моли да се даде ход на делото, оспорва касационната жалба и претендира юрисконсултско възнаграждение. Към молбата са приложени пълномощно и писмени бележки. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и съдържащите се в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна по делото, поради което КЖ е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна. Предмет на спора пред АДмС Варна е бил Ревизионен акт № 181400931/27.06.2014 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Варна, ИРМ - Русе, потвърден с Решение № 570/03.10.2014 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" гр. Варна при ЦУ на НАП, с който са определени задължения, както следва: 1.) за данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. - 2012 г. в размер на 35 789,63 лв. главница и лихва в размер на 16 925,13 лв.; 2.) за ДОО за самоосигуряващо се лице за д. п. 2008 - 2012 г. в размер на 12 407,38 лв. главница и лихва в размер на 6 829,65 лв.; 3.) за здравно осигуряване за самоосигуряващо се лице за д. п. 2008 - 2012 г. в размер на 7 063,68 лв. главница и лихва в размер на 2 312,46 лв.; 4.) за ДЗПО за самоосигуряващо се лице за д. п. 2008 - 2012 г. в размер на 4 615,78 лв. главница и лихва в размер на 2 680,75 лева. По време на ревизионното производство е установено, че Е. М. е подал ГДД по чл. 50 от ЗДДФЛ за 2007 г., 2008 г., 2009 г., 2010 г, 2011 г. и 2012г, с които е декларирал доходи от упражняване на свободна професия - адвокат, от извънтрудови дейности и от трудови правоотношения; определените с декларациите размери на данъците са внесени изцяло за 2007-2009 г., и частично за 2010 г, 2011г и 2012 г. (стр. 5-7 от РД). Към депозираните от лицето ГДД за периода 2008 г. - 2012 г., не са приложени издадени от него ДПЗС. От Адвокатска колегия - Русе е събрана информация какъв брой кочани с договори за правна защита и съдействие (ДПЗС) са издадени на името на М. за проверявания период, с номерата на бланките във всеки един от тях, и датите на предоставянето им на РЛ /описана в табличен вид на стр. 8-9 от РД/. Въз основа на тази информация от М. са изискани кочаните, както и справка за издадените в периода 01.01.2007 г. - 31.12.2012 г. ДПЗС и получените по тях суми. С декларация от 14.12.2013 г. лицето е декларирало, че ДПЗС за периода от 2001 г. до 2007 г. са унищожени и той не ги съхранява. Изискана е информация по конкретни дела от РС- Русе, ОС-Русе, Апелативен съд - В. Търново, ВКС и са предоставени издадени от адв. М. ДПЗС. Органите по приходите са изискали и информация от двама ЧСИ - Ц. Георгиева с рег. № 760-РОС и Маринов с рег. № 833-РОС. С писмо вх. № 36926/14.06.2013г първата от тях е предоставила 38 бр. ДПЗС, издадени от адв. М., удостоверяващи извършени адвокатски услуги от него и заплатена за тях сума, приложени по изпълнителни дела (описани в табличен вид на стр. 7-8 от РД). Вторият ЧСИ е представил информация за изплатени по банков път суми на М. през ревизирания период за участието му като особен представител на длъжник по две изпълнителни дела. В резултат на извършена справка в информационната система на НАП база данни "Справки по чл. 57 от ЗДДФЛ и чл. 73" за изплатени суми от дружества на адв. М., са изискани информация и документи от съответните ЮЛ - "Българска мая" ООД, "Биомилк" ООД, "Агроактив" ООД, "Дан Електорник" ООД, "Строител" ООД, "МВ Професионал" ЕООД, както и от ОУ "Братя Миладинови" - Русе. Посочените търговци са представили на органите по приходите 18 бр. ДПЗС, издадени от Е. М. в периода 16.04.2007 г. - 22.05.2012 г., удостоверяващи предоставени от касатора адвокатски услуги и заплатени за тях възнаграждения (описани на стр. 11-12 от РД). С определение № 3504/18.11.2013г по чнд № 2529/2013г на Районен съд - Русе, на осн. чл. 42, ал. 1 от ДОПК вр. чл. 161, ал. 1 от НПК е разрешено извършването на претърсване и изземване в адвокатската кантора, ползвана от ревизираното лице. Разрешените действия били извършени на 13.12.2013 г., обективирани в протокол за претърсване и изземване от същата дата, в който са описани подробно и намерените в кантората и иззети кочани с ДПЗС. Същите са предадени с приемо-предавателен протокол от 13.12.2013 г. на органа по приходите, и включени в доказателствения материал по ревизионната преписка (л. 50-53 по преписката). След анализ на всички събрани доказателства е обоснован извод, че ревизираното лице е получило недеклариран доход за д. п. 2007-2012 г. от дейност като адвокат в общ размер на 79 365 лв.; за д. п. 2010 г. получени доходи от наем в размер на 1 840 лв.; недекларирани доходи през 2007 г. и 2009 г. от липсващи кочани с ДПЗС; както и доходи от други източници - получени суми от ЧСИ през 2011 г. и 2012 г. в размер на 4 678,19 лева. Прието е, че са налице предпоставките по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК - данни за укрити доходи, като на основание чл. 122 от ДОПК, вр. чл. 29, ал. 1, т. 3 и чл. 29, ал. 2, вр. чл. 12 от ЗДДФЛ е установена данъчна основа в размер на 285 210,59 лв., и е определил дължим данък в размер на 59 876,47 лв. и лихви в размер на 28 747,99 лева. Независимо от дадените от съда указания, Ем. М. не е ангажирал никакви доказателства и не е опровергал фактическите констатации в оспорения РА, а именно - че е получил доход от упражняваната дейност като адвокат, който не е декларирал, периодът на получаване и на дължимост на същия, не е оспорил размера му, респективно и определените размери на всяка от вноските за данък по чл. 48 от ЗДДФЛ, за ДОО за самоосигуряващо се лице, за здравно осигуряване за самоосигуряващо се лице, за ДЗПО за самоосигуряващо се лице, както и периода и размера на определената лихва за всяко едно от задължеинята. Съдът е преценил като неоснователни възраженията на лицето за допуснати съществени процесуални нарушения в ревизионното производство при събирането на доказателствата - кочаните, иззети от кантората му и тези на ЧСИ като е изложил подробни аргументи в тази насока. С оглед изложеното, решаващият съд е отхвърлил жалбата на М. като неоснователна. Решението е валидно, допустимо и правилно в частта относно определените задължения за данък по чл. 48 ЗДДФЛ за периода 2007 г. - 2012 г. и ЗОВ за периода 2011 г. и 2012 г. поради следните съображения: Основните касационни оплаквания са идентични с тези изложени пред първоинстанционния съд, а именно недоказаност на предпоставките по чл. 122 ДОПК, както и допуснати съществени процесуални нарушения в ревизионното производство при събирането на доказателствата - кочаните с ДПЗС, иззети от кантората му и тази на ЧСИ. Направените фактически и правни изводи от решаващия съд в тази насока са правилни и касационната инстанция ги кредитира изцяло. На първо място обосновано съдът е приел за доказано обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК, а именно че са налице са данни за укрити приходи или доходи. Депозираните и в оригинал в съдебното производство кочани с договори за правна защита и съдействие представляват частни документи. Съгласно разпоредбата на чл. 180 ГПК, във вр. с § 2 ДР ДОПК частните документи, подписани от лицата, които са ги издали, съставляват доказателство, че изявленията, които се съдържат в тях, са направени от тези лица. Съдът е длъжен да счете за автор на изявленията, лицата, подписали документа и тази формална доказателствена сила се преодолява само след доказване неавтентичността на документа по реда на неговото оспорване, предвидено в чл. 193 ГПК, във вр. с § 2 ДР ДОПК. Такова оспорване жалбоподателят не е направил в хода на съдебното производство пред Административен съд - Варна. Следователно приложените по делото договори удостоверяват, че страните посочени в тях са постигнали съгласие за извършване на определена правна услуга срещу възнаграждение в определен размер. В договорите изрично е записано, че възнаграждението е заплатено в брой, поради което документите имат характер на разписка, с която се удостоверява, че страната е и заплатила адвокатското възнаграждение. Неоснователни са възраженията за допуснати процесуални нарушения от приходните органи във връзка със събраните в хода на ревизията писмени доказателства от ЧСИ - Цв. Георгиева и В. Маринов. В тази връзка касатора се позовава на приложеното по делото Определение на АДмС - Русе, в което е прието за недопустимо производството по реда на чл. 22, ал. 3 ЗЧСИ, като е указано, че органите по приходите разполагат със специфичен ред за събиране на доказателства и този ред както правилно е посочил първоинстанционният съд е реда по чл. 37, ал. 5 и 6 от ДОПК. Неоснователни са и доводите на касатора за допуснати съществени процесуални нарушения от страна на административния орган при извършване на ревизията изразяващи се в неправомерно извършено претърсване и изземване на документи от кантората му. Необосновано е и твърдението му, че за да бъде извършено претърсване и изземване в кантора му, то следва да бъде образувано досъдебно или съдебно производство. Нормата на чл. 42, ал. 1 ДОПК препраща към предвидения в НПК ред, само относно необходимостта от разрешение на съдия по чл. 161, ал. 1 НПК, каквото в случая е налице - определение от 18.11.2013 г на РС-Русе. За извършваните претърсвания и изземвания в производствата по ДОПК не е част от фактическия състав наличието на досъдебно или съдебно производството. Резултатите от разрешените процесуални действия са обективирани в протокол за претърсване и изземване от 13.12.2013 г. /л. 51 от преписката/, както и са съставени приемо-предавателен протокол от 13.12.2013 г. /л. 53 от преписката/ и опис на предадените документи от 13.12.2013 г. /л. 52 от преписката/, неразделна част от протокола. Протоколът е съставен по установения ред и форма, подписан е без възражения от касатора и му е връчен препис от него. В тази връзка обосновано съдът е приел, че ревизионното производство е проведено съответно на предвидените в ДОПК условия и ред - изпратени са искания за представяне на писмени обяснения и документи от ревизираното лице с конкретно посочени за представяне документи и са събирани писмени доказателства. За извършените от приходния орган процесуални действия са представени съответните актове и не са допуснати съществени процесуални нарушения в ревизионното производство, които да ограничат по недопустим начин правата на ревизирания субект. Съгласно разпоредбата на чл. 124, ал. 2 ДОПК, при наличие на основанията по чл. 122, ал. 1 ДОПК фактическите констатации в РА се считат за верни до установяване на противното. В доказателствена тежест на ревизираното лице е да обори констатациите, което не е направено от него. Решението е правилно постановено в частта относно определените задължения за данък по чл. 48 ЗДДФЛ и ЗОВ за 2011 г. и 2012 г. и не са допуснати сочените от касатора нарушения, които да водят до отмяната му. Независимо, че в касационната жалба не са формулирани конкретни възражения относно установените с РА задължения за ЗОВ за периода 2008 - 2010 г., настоящият състав намира, че предвид разпоредба на чл. 218, ал. 2 от АПК дължи произнасяне досежно валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон. Касационният състав на ВАС, Осмо отделение приема за основателна касационната жалба в частта относно установените задължения на касатора за ЗОВ за периода 2008 г. -2010 г. В тази част решението е неправилно, постановено е в противоречие с материалния закон и следва да бъде отменено по следните съображения: Безспорно е, че разпоредбите на чл. 122 и следващите от ДОПК по своята правна същност представляват особени процесуални правила. Разпоредбите на чл. 122, ал. 1 - 124а от ДОПК представляват специфичен процесуален ред за извършване на ревизионно производство по ДОПК по установяване размера на дължимите данъци и задължителни осигурителни вноски. Нормата на чл. 122, ал. 2 от ДОПК по своята същност е материалноправна, тъй като с нея се определя данъчната основа за облагане на ДЗЛ, върху която в съответствие с приложимия материален закон се определя и размера на данъка. При липса на преходна разпоредба, която да придава изрично обратно действие на материалноправна норма е процесуално недопустимо и във вреда на ДЗЛ да се определя данъчна основа по реда на чл. 124а, вр. чл. 122, ал. 2 от ДОПК. С оглед на изложените мотиви, решението в частта, в която е отхвърлена жалбата на Емил Николов М. относно установените задължения за ЗОВ за периода 2008 г. - 2010 г. и съответните лихви следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, с което да бъде отменен РА в посочените части. Решението трябва да бъде отменено и в частта, в която ДЗЛ е осъдено да заплати в полза на дирекция "ОДОП" - Варна юрисконсултско възнаграждение в размер на 3 072,13 лева. С оглед на резултата по спора, в полза на касатора следва да се присъдят съобразно уважената част от жалбата разноски в размер на 4,26 лева, а на ответника по касация - 4087,88 лв. /2335,93 лв. - за първа инстанция и за касация в размер на 1751,95 лв., определен на основание чл. 9, ал. 3 вр. чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения./. По компенсация касаторът трябва да бъде осъден да заплати на дирекция "ОДОП" Варна - юрисконсултско възнаграждение в размер на 4083,62 лева. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,