Решение № 8027 от 1.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6515/2015 г.

Решение № 8027 от 1.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6515/2015 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Офис за минна индустрия и металургия" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Ивайло Вакъвлиев, подадена чрез упълномощен адв. Сланчев, против решение № 370 от 07.05.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-226/2015 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според жалбоподателя актът на Комисията е неправилен, като основното възражение срещу атакуваното решение на възложителя е относно неизлагането на мотиви от помощния орган на възложителя за съответствието на подадените оферти с условията на конкурсната документация. Касаторът излага подробни доводи против изводите на Комисията във връзка в Протокол № 3 на назначената от възложителя комисия и за допуснати съществени нарушения на нормите на чл. 22б, ал. 2, т. 7 и т. 8 и чл. 73, ал. 4 от ЗОП. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъобразно и претендира присъждане на направените разноски пред двете инстанции. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, с. Ковачево, област Стара Загора, с изпълнителен директор Живко Динчев, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Пандова, която с писмено становище пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно постановено. Претендира присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - "Седона - ОП" ЕООД, гр. Стара Загора, "АТКО Трейд" ЕООД, гр. София и "Сиана електрик" ЕООД, гр. София не заявяват мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК обосновано е посочила защо намира за правилно решението на възложителя за законосъобразно издадено. Според участващия по делото прокурор е неоснователно твърдението на касатора за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, защото това изискване е за случаите, при които избраният критерий за оценка е икономически най-изгодната оферта, докато в конкретния такъв критерият е "най-ниска цена". Несъстоятелно е и оплакването, че помощната комисия е приела обосновките на двама от участниците без да ги обсъди и без да изложи мотиви относно приемането им, защото това е сторено и обективирано в Протокол № 3 от 24.03.2015 г. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Офис за минна индустрия и металургия" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 370 от 07.05.2015 г. е оставена без уважение жалбата на "Офис за минна индустрия и металургия" ЕООД, гр. София срещу решение по т. 21 от Протокол № 12/25.03.2015 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хидроциклони за варовикова суспензия D4/25-4/VV250-15-1/A-С/50 - 18 броя". Със същото решение е възложено на "Офис за минна индустрия и металургия" ЕООД да заплати направените от "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД разноски в размер на 500 лв. и е оставено без уважение искането на "Офис за минна индустрия и металургия" ЕООД за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт от възложителя не са допуснати противоречия с императивните разпоредби на специалния закон - ЗОП и отклонения от изискванията на обявената документация за участие. Органът по преразглеждането е извършил задълбочен фактически и правен анализ на проведената процедура по възлагане на процесната обществена поръчка и се е произнесъл по всяко от оплакванията на жалбоподателя, като е извел единодушно заключение за неоснователност на възраженията на "Офис за минна индустрия и металургия" ЕООД, с изключение на едно от тях - за допуснато от възложителя нарушение на изискванията на чл. 22б, ал. 2, т. 7 от ЗОП, по което е изложено особено мнение от трима членове на КЗК. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми на ЗОП /в редакцията на закона от ДВ, бр. 40 от 13.05.2014 г./. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след подробно обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че спорната възлагателна процедура е открита с решение по т. 10 от Протокол № 54/29.12.2014 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД с посочен предмет: "Доставка на хидроциклони за варовикова суспензия D4/25-4/VV250-15-1/A-С/50 - 18 броя". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, в които като критерий за оценка на офертите от обявлението за поръчката е обявен критерият "най-ниска цена". Според Раздел II. 1.5. "Кратко описание на поръчката" предметът на поръчката включва доставка на 18 броя хидроциклони за варовикова суспензия D4/25-4/VV250-15-1/A-C/50, производство на MULTOTEC (ЮАР) или еквивалентно. В т. 5.1. от част 3 "Пълно описание на предмета на поръчката" на документацията за участие във връзка с техническите изисквания на възложителя е заложено, че доставените хидроциклони следва да са "нови, неупотребявани, с качества, отговарящи на оригиналните документи на производителя MULTOTEC". Назначената със заповед № 276/13.03.2015 г. комисия за провеждане на процедурата е отразила работата си в периода 20.02.2015 г. - 24.03.2015 г. в Протокол № 1, Протокол № 2 и Протокол № 3, които са приложени към преписката и са приети, като писмени доказателства. От текста на Протокол № 2 от 05.03.2015 г. е видно, че обективира действията на помощния орган по разглеждане на техническите предложения на участниците, като е отразено, че след разглеждане на офертите от плик № 1, комисията е пристъпила към разглеждане на документите в плик № 2 на участниците, които съответстват на критериите за подбор на възложителя. Тоест назначената от възложителя комисия е установила, че всички технически предложения, поставени в Плик № 2 от участниците в процедурата съответстват на изискванията на възложителя. В Протокол № 3 от 24.03.2015 г. е записано, че на 13.03.2015 г. комисията е продължила работата си с отваряне и оповестяване на ценовите предложения на участниците и в края на протокола е отразено, че той е съставен и предаден на възложителя на 24.03.2015 г. Според гореописания протокол помощният орган на възложителя е извършил проверка по реда на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и е изискал писмени обосновки от "Седона - ОП" ЕООД и "АТКО Трейд" ЕООД относно начина на формиране на предложените от тях цени, които са ги представили в определения срок. Комисията по провеждане на процесната процедура е обсъдила постъпилите писмени обосновки, установила е наличие на обективни обстоятелства по чл. 70, ал. 2, т. 2, 3 и 4 от ЗОП и е изложила конкретни и относими мотиви за приемането на двете писмени обосновки, след което е извършила класиране по предложените цени. След приключване на работата на помощния орган и предаване на цялата документация на възложителя, Съветът на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и въз основа на резултатите, отразени в протокола на комисията за провеждане на процедурата е издал решение по т. 21 от Протокол № 12/25.03.2015 г., с което е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка "Седона - ОП" ЕООД, гр. Стара Загора - предложило най-ниска цена за изпълнение на поръчката. Участникът "Офис за минна индустрия и металургия" ЕООД, гр. София е класиран на четвърто място с най-висока предложена цена. Атакуваното решение на възложителя е изпратено на всички участници, като дружеството - жалбоподател го е получило на дата 26.03.2015 г. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Както в жалбата до органа по преразглеждането, така и в касационната жалба са изложени твърдения за липса на обсъждане и изложени мотиви при разглеждане на техническите предложения на участниците. Възражението е неоснователно, защото от текста на Протокол № 1 се установява по безспорен начин, че помощният орган на възложителя е отворил пликове с № 2, представени от всеки от участниците в процедурата и е установил, че всички технически предложения съответстват на изискванията на документацията за участие. С оглед на това КЗК правилно е преценила, че в случая не е допуснато твърдяното нарушение на чл. 72, ал. ал. 1, т. 4 от ЗОП, защото комисията за провеждане на процедурата е длъжна да включи в протокола си кратко описание на предложенията на участниците и подробни мотиви само, когато заложеният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта". В случая обаче избраният критерий е "най-ниска цена", от което следва, че след констатиране еквивалентността на предложените за доставка хидроциклони от страна на "Седона - ОП" ЕООД, "АТКО Трейд" ЕООД и "Сиана електрик" ЕООД с тези, произведени от MULTOTEC, конкурсната комисия е обективирала заключението си с вписаното в протокола изречение "Документите от Плик № 2 на участниците отговарят на изискванията, поставени от възложителя" и това е достатъчно при положение, че не е установено несъответствие. Решаващият съдебен състав споделя становището, че след като не е констатирано основание за отстраняване на някой от участниците, поради несъответствие на постъпилите технически предложения с документацията за участие и не са изискани от някой от участниците разяснения по тях, не е изискуемо излагане на други съображения за приемане на техническите предложения, доколкото законодателят не е формулирал такова задължително изискване и е недопустимо извеждането му по тълкувателен път от страна на КЗК или от съда в хода на оспорването. Относно релевираното от касатора възражение, че членовете на КЗК не разполагат със специализирани знания, за да установят съответствието на технически оферти на класираните на първите две места участници с изискванията на възложителя и за неправилна преценка на еквивалентността на предложените за доставка хидроциклони в техническите предложения на "Седона - ОП" ЕООД и "АТКО Трейд" ЕООД, съдът счита, че е неоснователно. Следва да се има предвид, че и КЗК и съдът осъществяват контрол само по законосъобразност, а не по целесъобразност върху дейността на назначената от възложителя комисия по провеждане на процедурата, която в рамките на оперативната си самостоятелност извършва надлежна оценка на документите в плик № 2, представен от всеки от участниците. Касае се за експертна преценка на всеки от членовете на помощния орган на възложителя, които в съвкупност формират решението си в зависимост от притежаваните от тях знания, умения, способности, образование, професионален и практически опит. В случая жалбоподателят не твърди липса на компетентност на някой от членовете на назначената от възложителя комисия, от което следва, че те са извели законосъобразно заключение за съответствие на всички технически оферти с изискванията на документацията за участие. Без основание е твърдението на кастора за липса на изискуемата еквивалентност на предложените за доставка хидроциклони от "Седона - ОП" ЕООД, "АТКО Трейд" ЕООД и "Сиана електрик" ЕООД с тези, произведени от MULTOTEC - ЮАР, защото от приложените към преписката технически предложения на тези участници е видно, че те са представили необходимите документи, доказващи еквивалентност. КЗК точно е отразила в решението си, че оферираните от посочените трима участници хидроциклони за варовикова суспензия тип RWT5118 II N/K (L, M), производство на AKW Apparate + Verfahren GmbH, Германия са с параметрите на произведените от MULTOTEC такива, като в предложенията за изпълнение на поръчката тримата участници са декларирали изискуемата еквивалентност, като са приложили чертежи на двата типа хидроциклони, с оглед идентичността им, сравнителна характеристика на AKW-циклон тип RWT5118 с Multotec циклон V250-15-1 и техническа спецификация на предложения хидроциклон тип RWT5118 II N/K (L, M). В касационната жалба е развита тезата, че мотиви за допускане на всички оферти до етап отваряне на ценовите предложения не могат да бъдат открити в съдържанието на Протокол № 3, в който са обективирани последващи действия на комисията. Твърдението на касатора е, че в посочения протокол не са отразени правни и фактически съображения за наличие на техническо съответствие на оферираните хидроциклони от "Седона - ОП" ЕООД, "АТКО Трейд" ЕООД и "Сиана електрик" ЕООД с оригиналните на MULTOTEC, поради което няма как възложителят да е възприел нещо в решението си, което не съществува. Настоящият съдебен състав счита, че не е налице нарушение, защото в съдържанието на протокол № 3 не е необходимо излагане на съображения за техническо съответствие на предложените хидроциклони от визираните трима участници, тъй като посоченият протокол № 3 обективира работата на назначената комисия по отваряне, разглеждане, обсъждане и класиране на ценовите предложения, които са представени с плик № 3 от съответните участници. Работата на конкурсната комисия по преценка на техническите предложения в плик № 2 е приключила и е отразена в протокол № 2, поради което е излишно повторното възпроизвеждане на извода на помощния орган на възложителя за съответствието на техническите оферти на всички участници в последващия протокол № 3. От съществено значение в случая е обстоятелството, че в процесния краен акт на възложителя, с който е обявено класирането на участниците и е избран изпълнител на обществената поръчка в т. 21.6 изрично е вписано, че е издаден на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и въз основа на резултатите, отразени в протокола на комисията за провеждане на процедурата. Тъй като в случая не е конкретизиран № на протокол съдът счита, че следва да се имат предвид всички протоколи - № 1, № 2 и № 3, които са обективирали работата на помощния орган на възложителя. В т. 21.4 от атакуваното протоколно решение на възложителя също ясно и недвусмислено е посочено, че Съветът на директорите приема резултатите от работата на комисията, от което следва обоснованият извод за наличие на мотиви на възложителя, препращащи към визираните по-горе протоколи. По отношение оплакването на касационния жалбоподател за допуснато нарушение от възложителя на разпоредбите на чл. 22б, ал. 2, т. 8 във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗОП съдът счита следното: По делото няма спор между страните, че възложителят не е изпълнил задължението си за публикуване в профила на купувача на решението по чл. 38 от ЗОП за завършване на процедурата. КЗК е отчела констатирания пропуск и правилно е преценила, че той не съставлява съществено нарушение. Това е така, защото в случая е безспорно установено, че жалбоподателят е получил решението на възложителя по факс на 26.03.2015 г., която е следващата дата от постановяването му и напълно е реализирал възможността да подаде жалба по реда на чл. 120 от ЗОП, която е приета за допустима и подробно е разгледана от страна на органа по преразглеждането. С оглед на това законосъобразно е преценено, че визираното нарушение не е довело до лишаване на жалбоподателя от право на защита. Във връзка с установеното нарушение по чл. 22б, ал. 2, т. 7 от ЗОП, изразяващо се в публикуването на Протокол № 3 в последния ден от срока за обжалване настоящият съдебен състав счита, че също не е съществено. Съдът споделя изразеното становище от мнозинството на КЗК, че ненавременното публикуване на Протокол № 3 от 24.03.2015 г. също не е възпрепятствало жалбоподателя да упражни ефективно възможността си за защита. На първо място следва да се има предвид факта, че до дружеството - жалбоподател, както и до всички други участници е изпратено уведомително писмо изх. № 7357/05.03.2015 г., с което те са поканени на 13.03.2015 г. в 10 ч. да присъстват на отварянето на пликовете с предлаганата цена. В текста на Протокол № 3 изрично е отразено, че на основание чл. 69а, ал. 3 от ЗОП комисията е допуснала при отварянето на ценовите оферти да присъстват представители на участника "Офис за минна индустрия и металургия" ЕООД както следва: Ивайло Аргиров Вакавлиев - управител и Марио Николов Иванов - представител. В същия протокол е отразено, че на присъстващите участници е предложено да подпишат ценовите оферти. Следователно в конкретната хипотеза жалбоподателят е бил достатъчно добре запознат с действията на комисията по провеждане на процедурата, които са обективирани в протокол № 3 и със съдържанието на ценовите предложения на останалите участници, тъй като двама негови представители са участвали лично при отваряне на ценовите предложения. С оглед на това решаващият съдебен състав приема, че към момента на подаване на жалбата от "Офис за минна индустрия и металургия" ЕООД вече са му били известни фактите и обстоятелствата, отразени в Протокол № 3. По принцип би могло да се обсъжда характера на визираното нарушение във връзка с разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, според която проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП, изискваща всички твърдения срещу обжалваното решение да бъдат направени в 10-дневния срок за обжалване, като по направените твърдения извън този срок КЗК не дължи произнасяне. Липсата на достъп до протоколите би съставлявала пречка за реализиране на възможността за излагане на конкретни доводи, поради което оспорващият би могъл само бланкетно да обжалва съдържанието на протокола, с който не запознат. В конкретния случай обаче не е така, защото жалбата на "Офис за минна индустрия и металургия" ЕООД не е бланкетна, а съдържа конкретно изложени аргументи и точно формулирани оплаквания против Протокол № 3. В настоящата хипотеза КЗК не е отказала произнасяне, а напротив - задълбочено и изчерпателно е обсъдила подробните възражения на жалбоподателя за неосъществена процедура по чл. 70 от ЗОП, за липса на мотиви при приемане на писмените обосновки, представени от "Седона - ОП" ЕООД и "АТКО Трейд" ЕООД и срещу заключението на помощния орган на възложителя за наличието на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП - изключително благоприятни условия и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Следва да се има предвид, че касаторът не поддържа тези си оплаквания в хода на съдебното касационно производство. От значение е и обстоятелството, че оспорващият не е въвел в хода на производството пред КЗК нови обстоятелства или нови възражения с последващо допълнително становище, които да не са били обсъдени от страна на органа по преразглеждането, поради преклудираността им на основание чл. 122а, ал. 1 от ЗОП. Следователно в конкретния случай жалбоподателят не е бил лишен или ограничен да упражни процесуалната си възможност да оспори атакувания акт на възложителя и да развие подробно всички свои твърдения за незаконосъобразност на този акт. Ето защо публикуването със закъснение на Протокол № 3 не съставлява нарушение със съществен характер, изискващо отмяна на процесния акт на възложителя само на това основание. За пълнота на изложението следва да се отрази, че законодателят е регламентирал изрично в Глава тринадесета от ЗОП като правна последица от неспазването на чл. 22б, ал. 2 от ЗОП реализирането на административнонаказателна отговорност по реда на чл. 132, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, приемайки, че се касае за установяване на административно нарушение с определяне на съответната имуществена санкция от АДФИ. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - възложител на обществената поръчка разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв., съобразно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение