Решение № 13482 от 16.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2848/2013 г.

Решение № 13482 от 16.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2848/2013 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационните жалби на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП и на Румен Ангелов Еленин с адрес: с. Смоляновци, общ. Монтана, ул. "Васил Левски" № 12 против решение № 683/18.01.2013 г. на Административен съд - Велико Търново, постановено по адм. д. № 1159/2012 г. С касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Велико Търново решението се обжалва в частта му, в която е изменен Ревизионен акт № 051200828/21.08.2012 г. и се излагат доводи за незаконосъобразност на същото, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, съдът неправилно е намалил доходите на ревизираното лице от продажба на дървесина за 2010 г. с нормативно признатите разходи 40 на сто на основание чл. 29, ал. 1, т. 2, б. "а" от ЗДДФЛ и не е съобразил обстоятелството, че данъчната основа е формирана по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК. Претендира се отмяна на решението в тази част и присъждане на разноски, съобразени с материалния интерес, в размер на 173 лв. Ответникът по касационната жалба - Румен Ангелов Еленин с адрес: с. Смоляновци, общ. Монтана, ул. "Васил Левски" № 12 - не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Румен Ангелов Еленин обжалва решението в частта му, в която е отхвърлена жалбата му срещу РА. Излага доводи за допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Същите се свеждат основно до следното: Обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 7 от ДОПК не са установени от ревизиращите органи преди връчването на уведомлението по чл. 124 от ДОПК. Това възражение не е било обсъдено от първоинстанционния съд; Недекларираният доход от наем е само за 2006 г. За останалите години не е налице основание за провеждането на ревизия по чл. 122 ДОПК. Този доход е общ за двамата съсобственици. Доходът от продажба на стар двигател за части през 2007 г. е необлагаем на основание чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗДДФЛ и не следва да се декларира. Само на базата на превозни билети не може да се направи извод за това, че е налице продажба на дървесина. Неправилно пазарната цена от 55 лв. за куб. м, установена за 2010 г., се прилага и за предишните години. Изводите на ревизиращите органи, че разходите превишават приходите се обосновават с хипотетични данни. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Велико Търново - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Георгиева по съображения, изложени в писмен отговор и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост на касационната жалба, поради просрочие, евентуално - за неоснователност. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби като подадени в срок и от надлежни страни са допустими. Съобщението за решението на АСВТ е връчено на Еленин на 24.01.2013 г., а жалбата му е подадена по пощата на 5.02.2013 г. Предмет на съдебен контрол в производството пред Великотърновския административен съд е бил РА № 051200828/21.08.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Велико Търново, потвърден с решение № 591/9.11.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/. Органът по приходите е установил обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 7 от ДОПК и върху данъчна основа, определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК е определил на ревизираното лице задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. и по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г., 2008 г., 2009 г. и 2010 г. и лихви за забава. Касационната жалба на Румен Ангелов Еленин е неоснователна поради следните съображения: Неоснователен е доводът на касатора, че не са налице обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и 7 от ДОПК, които да дават възможност на органа по приходите да определи данъчната основа за облагане с данък върху доходите по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Не се спори между страните по делото, че преди възлагането на ревизията е била възложена и извършена проверка на ревизираното лице за установяване наличието на съответствие между придобитото имущество и доходите за периода м. януари 2005 г. - м. декември 2010 г. Тази проверка е приключила с протокол № 1201411/23.03.2012 г., връчен на Еленин лично на 4.04.2012 г. В приложение № 1 към протокола са описани подробно извършените при проверката процесуални действия и събраните доказателства. Посочено е, че относно размера на получените доходи е установено при проверката, че с ГДД са декларирани такива от наем на недвижимо имущество. Относно разходите са установени разходи по фактури за вода, телефонни услуги и други. Установени са данните от статистиката за среден разход за живот на едно лице за съответните години. Безспорно съпоставката между декларираните доходи от наем за всяка една година от проверяваните и установените разходи за същата година показва разлика в полза на разходите /2006 г. - доход 960 лв. - разход 2377 лв.; 2007 г. - доход 600 лв. - разход 2938.57 лв. /2857 + 81.75/; 2008 г. - доход 600 лв. - разход 5358.05 лв. /3264 + 2094.05/; 2009 г. - доход 600 лв. - разход 4519.98 лв. /3335 +1184.98/; 2010 г. - доход 600 лв. - разход 3380.26 лв. /3278 + 102.26/. Резултатите от проверката са напълно достатъчни да се направи извод за констатирани обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 7 от ДОПК и на лицето след възлагането на ревизията да се изпрати съобщение по реда на чл. 124 ДОПК за това, че ревизията ще бъде проведена по реда на чл. 122 от кодекса. Такова съобщение е връчено на 4.06.2012 г. Неоснователно се твърди от касатора, че обстоятелството, че резултатите от проверката, обективирани в цитирания по-горе протокол, са приобщени към документите, събрани в хода на ревизията след връчването на уведомлението по чл. 124 ДОПК, а именно на 24.07.2012 г. опорочава констатацията за наличие на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 7 ДОПК. Още повече, че преди да бъде връчено на лицето уведомление по чл. 124 ДОПК от него отново е изискано представянето на документи и обяснения с искане, връчено на 23.04.2012 г. В отговор на това искане Еленов е декларирал, че всички документи е представил при проверката, приключила с протокол № 1201411/23.03.2012 г. и не е представил други документи. Вярно е, че на точно този довод на жалбоподателя, наведен и в жалбата му до АС, съдът не е отговорил в мотивите на своето решение, но това не може да бъде възприето като съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, налагащо отмяна на решението. На останалите доводи относно размера на наемната вноска, за която е установено, че е превеждана по личната сметка на ревизираното лице и е доход, подлежащ на деклариране от него, съдът е дал отговор. Същият, както и отговорът на възраженията по отношение на дохода от продажбата на двигател са правилни и не следва да бъдат преповтаряни. Те са относими към обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 2 - укрити доходи, което както беше посочено по-горе, е установено още в хода на проверката. Това е така, защото при формирането на данъчната основа органът по приходите е съпоставил доходите с разходите за всяка една година и недостигът на средства е определил като укрит доход, представляващ данъчна основа за облагане с данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.), съответно чл. 48 ЗДДФЛ. Поради това, при тази съпоставка на доходи и разходи за 2006 г. в интерес на ревизираното лице е да се вземе предвид по-голям размер на дохода от наем, за 2007 г. да се вземе предвид дохода от продажба на двигателя, а не да се изключва. Пазарната цена на дървесината е взета предвид само за 2010 г., но не и за предходните, в които доходи от продажба на дървесина не са констатирани. Твърденията на жалбоподателя, наведени в касационната жалба, че разходите за живот на едно лице, определени по статистически данни, са прекалено високи за живеещите на село, не са подкрепени от каквито и да било доказателства. Статистическите данни са взети предвид именно поради липсата на доказателства за действително направените разходи. Касационната жалба на втория касатор е основателна. Основателно се твърди в касационната жалба, че съдът, изменяйки РА за 2010 г. е подходил незаконосъобразно, тъй като не е съобразил определянето на основата за облагане по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК. Както беше посочено по-горе, за всяка една година, включително и за 2010 г. ревизиращите органи са направили съпоставка между доходи и разходи и положителната разлика, представляваща направени разходи без доказани доходи, възприета като укрит приход, е обложена с данък върху дохода. При това положение, доходите от продажба на дървесина правилно са включени в по-големия им размер без 40 на сто нормативно признати разходи, с които те биха се намалили, ако бяха декларирани и подлежаха на облагане именно като доходи от стопанска дейност. С оглед на изложеното, решението на ВТАС в частта му, в която е изменен РА относно установените задължения за 2010 г., като постановено при неправилно приложение на материалния закон следва да се отмени и да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата срещу съответната част от РА. В останалата част решението като правилно и законосъобразно следва да се остави в сила. При този изход на спора на ответника в първоинстанционното производство се дължат допълнително разноски в размер на 73.07 лв. За касационното производство разноски на страната не се присъждат, тъй като не е представлявана от юрисконсулт и тъй като с първоинстанционното решение й е присъдено такова в размера по Наредба № 1/2004 г. и е изпълнено изискването на чл. 161, ал. 1, изр. последно ДОПК. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение