Решение № 3974 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 408/2021 г.

Решение № 3974 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 408/2021 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на "Бяла река - ВЕЦ" ООД, ЕИК [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, район Южен, ул. "Христо Караманджуков" № 8, представлявано от управителя Н. Щ., чрез адв. И. П. от САК, срещу решение № 1797/16.10.2020 г., постановено по адм. дело № 1401/2020 г. по описа на Административен съд (АС) - Пловдив, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Решение № МДР-ПП-09-65/28.04.2020 г. на зам. министъра на земеделието, храните и горите и ръководител на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство (2014-2020 г.).

По поддържаните оплаквания за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост, се претендира отмяната му. Касаторът оспорва решаващият извод на съда за правомерност на наложената финансова корекция. Излага подробни доводи по всяко от констатираните нарушения. Счита, че представените по делото доказателства опровергават фактическите констатации в акта и сочат липса на твърдените от органа нарушения на разпоредби от Постановление на Министерски съвет № 160 от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016 г.), поради което не са налице установените нередности по т. 17, б. "а" и б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). Алтернативно оспорва размерът на финансовата корекция, изчислен по пропорционалния метод с твърдения, че тежестта на евентуално извършените нарушения не обосновава избрания максимален размер на процентния показател. Възразява и срещу подхода при определяне на корекцията по диференциалния метод. По тези и допълнително наведени в писмени бележки доводи претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен, ведно с присъждане на осъществените в двете съдебни производства разноски.

Ответникът - зам. министърът на земеделието, храните и горите и ръководител на Управляващия орган (УО) на Програмата за морско дело и рибарство (ПМДР), чрез юрк. Г., оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за частично основателна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на "Бяла река - ВЕЦ" ООД срещу описаното решение на УО на ПМДР, с което в тежест на дружеството е определена:

1. Финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договор от 18.07.2019 г., сключен с изпълнителя "Recom Ice Systems B. V" на стойност 51 897, 95 лв. без ДДС по обособена позиция № 2, както следва: 12 974. 49 лв. от стойността на сключения договор, от които 6 487. 25 лв. безвъзмездна финансова помощ (БФП) и

1. Финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договор от 9.07.2019 г. с изпълнителя "ЕНЕРГИЯ - М." ЕООД на стойност 42 936 лв. без ДДС по обособена позиция № 3, както следва: 13 346 лева от стойността на сключения договор, от които 6 718 лв. БФП.

За да обоснове извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт решаващият съд е приел от фактическа страна, че жалбоподателят е получател на БФП за изпълнение на проект № BG14 МFOP001-5-005-0006 "Модернизация и оптимизация на производствените процеси чрез инвестиции в дълготрайни материални активи в съществуващо преработвателно предприятие Бяла река - ВЕЦ", финансиран по ПМДР.

В изпълнение на ангажиментите по сключения административен договор дружеството е провело процедура чрез публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ и ПМС № 160/2016 г. за избор на изпълнител по три обособени позиции:

ОП № 1: "Доставка на машина за почистване на риба, окомплектована с вакуум система";

ОП № 2: "Доставка на ледогенератор за люспест лед" и

ОП № 3: "Доставка на електроагрегат".

При осъществен последващ контрол на проведената от бенефициера процедура са установени следните нарушения:

1) в текста на публичната покана, раздел V, т. Б е изискана справка за общия оборот и за оборота, отнасящ се за предмета на поръчката или подобна дейност, за последната приключила финансова година. Прието е, че е налице нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 3, ал. 11, т. 3 от МПС № 160/2016 г., представляващо нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности;

2) по ОП № 2 е констатирано изменение на офертата на избрания изпълнител - в раздел ІІ от публичната покана е определен срок за изпълнение 10 месеца от сключване на договора. Предложеният срок от кандидата е 3 месеца, а срокът по сключения договор е 15 месеца. Нарушението е подведено по чл. 10, ал. 1 ПМС № 160/2016 г. и е квалифицирано като нередност по т. 17, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности;

3) установено е несъответствие на проекта на договора от публичната покана със сключения договор с избрания изпълнител "Recom Ice Systems B. V" – констатирано е, че в английската версия на договора няма срок, което представлява съществено изменение на договора. Прието е нарушение на чл. 10, ал. 2, т. 5 от ПМС № 160/2016 г., представляващо нередност по т. 17, б. "б. " от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности;

4) по ОП № 3 е констатирано нарушение на чл. 72, ал. 4 ЗОП във връзка с чл. 8, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г., довело до незаконосъобразно отстраняване на един от кандидатите за изпълнение на поръчката. Констатирано е, че оценителната комисия е отстранила един от кандидатите на основание чл. 72, ал. 2 ЗОП поради предложена с около 30 % по-ниска цена на продукта, като липсва информация как помощният орган е изчислил средна стойност при наличие на двама кандидати. Проверяващите са счели, че нарушението дава възможност да бъдат установени реално финансовите последици на нередността и следва да бъде приложен диференциалният метод за определяне на финансовата корекция, т. е. от цената на сключения договор с "ЕНЕРГИЯ - М." ЕООД да бъде приспадната цената, предложена в офертата на отстранения кандидат "Евромаркет компресорс" АД (42 936 лева - 29 500 лева = 13 436 лева) и да бъде наложена финансова корекция в размер на 6 718 лева от поисканите за възстановяване разходи по договора за БФП;

5) при преглед на документите по ОП № 2 е констатирано, че изпълнителят не е представил изискващите се удостоверение от общината по седалището на възложителя за липса на обстоятелствата по чл. 162, ал. 2, т. 1 ДОПК, свидетелство за съдимост или еквивалент на представляващите юридическото лице физически лица съгласно чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗОП, удостоверение от ИА ГИТ или еквивалент съгласно чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП. Нарушението е подведено по чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС № 160/2016 г. и е квалифицирано като нередност по т. 17, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, при спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции и прилагане на най-високата от тях.

След изпълнение на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е издаден оспореният индивидуален административен акт, с който УО е счел, че първото нарушение - по чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 3, ал. 11, т. 3 ПМС № 160/2016 г. няма финансов ефект и не следва да бъде наложена финансова корекция, т. к. допуснатото нарушение не засяга принципите на свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност между икономическите оператори. Останалите възражения на бенефициера са отхвърлени. Административният орган е потвърдил констатациите за извършени нарушения на националните разпоредби и правната квалификация на установените нередности, вследствие на което за три от нарушенията, описани в т. 2, т. 3 и т. 5 от акта е определил обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договора, сключен с изпълнител "Recom Ice Systems B. V" на стойност 51 897. 95 лв. без ДДС по ОП № 2, както следва: 12 974. 49 лв. от стойността на сключения договор, от които 6 487. 25 лв. БФП; и финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договор с изпълнител "ЕНЕРГИЯ - М. " ЕООД на стойност 42 936 лв. без ДДС по ОП № 3, както следва: 13 346 лв. от стойността на сключения договор, от които БФП - 6 718 лв.

При тази фактическа обстановка и след анализ на относимата нормативна уредба първоинстанционният съд е счел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган и при спазване на административнопроизводствените правила. При преценка на съответствието на акта с материалния закон АС - Пловдив е концентрирал спора до това налице ли са фактическите обстоятелства, въз основа на които органът е упражнил властническото правомощие по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, респ. допуснати ли са сочените нарушения на разпоредби от ПМС № 160/2016 г. и чл. 72 ЗОП. В тази насока съдът в съответствие с ангажираните по делото писмени доказателства и съобразно възраженията на оспорващия е анализирал всяко едно от тях, при което е приел следното:

За неоснователно е възприето възражението на жалбоподателя за липса на нарушение по т. 2 от решението на УО (нарушението по т. 1 не е изследвано, поради неустановения за него финансов ефект). При анализ на предварително обявените с публичната покана условия за изпълнение на поръчката в съответствие с клаузите на сключения с избрания изпълнител договор, съдът е установил необосновано удължаване на срока на договора от 3 месеца на неконкретен брой месеци, в които се включват и 12 месеца гаранционно обслужване, докато в офертата на кандидата посоченият срок за изпълнение е 3 календарни месеца от датата на подписване на договора. Съдът е възприел твърдението, че предложеният от кандидата срок за изпълнение от 3 месеца е в съответствие с изискванията в публичната покана за 10-месечен срок за изпълнение, но е констатирал, че бенефициерът не е сключил договора за посочения в офертата срок от 3 месеца. Разграничил е гаранционният срок от срока за изпълнение, при което е потвърдил заключението на УО за извършено нарушение на чл. 10, ал. 1 ПМС № 160/2016 г., изискващ договорът за изпълнение с определения за изпълнител кандидат да включва всички предложения от неговата оферта.

АС - Пловдив е потвърдил правната квалификация на нередността по т. 17, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Цитираният текст визира случаите, в които възложителят е допуснал участник или кандидат да промени офертата си в хода на процедурата, когато изменението е довело до възлагане на поръчката на този участник или кандидат. За да подведе нарушението по тази точка съдът е посочил, че окончателният текст на сключения с "Recom Ice Systems B. V" договор се различава от офертата и тази промяна е станала по съгласие на двете страни по договора в периода между оценяването на офертите и сключването на договора за доставка. Счел е за законосъобразно определен и показателят на корекцията от 25 %, т. к. не е налице законова възможност за намаляването му.

Първоинстанционният съд е установил наличие и на следващото нарушение, обосновано от констатацията за несъответствие между проекта на съглашение към публичната покана и сключения договор с "Recom Ice Systems B. V" (в текста на чл. 2, ал. 2 и 3). Изводът за това е направен от сравнителния анализ на двата текста, при което е потвърдено посоченото от органа, че в сключения с изпълнителя договор е променен срокът за изпълнение и условията на доставката, която следва да се осъществи на място (DAP) в гр. Пловдив, ул. "Средец" № 79, което е различно от мястото на доставка в проектодоговора - с. Войнягово, община Карлово. Приемайки, че срокът за изпълнение е основен елемент от договора за доставка, съдът е намерил за законосъобразен изводът на УО за осъществено изменение на договора и допуснато нарушение на чл. 10, ал. 2, т. 5 ПМС № 160/2016 г., който допуска договорът за изпълнение да бъде изменян или допълван, когато се налагат изменения, които не са съществени. Според съда изменението води до ползи за изпълнителя, защото уговорката DAP или доставка на място според ИНКОТЕРМС 2010 означава, че задължението на продавача завършва, когато той е представил стоките, получили разрешение за износ, но неосвободени от митницата по внос, на разположение на купувача в уговореното за това място на получаване, като продавачът и купувачът трябва да се споразумеят коя страна ще бъде отговорна за разтоварването, а купувачът е отговорен за вносното оформяне на стоките. Т. е., за изпълнителя на доставката, който е продавач на стоката, съществуват по-малко утежняващи задължения при тези условия на доставка. От друга страна, тези изменения не са били известни на другите участници в процедурата по избор на изпълнител чрез публична покана.

В съдебното решение е обсъдено възражението на жалбоподателя, че административният орган не е извършил анализ на съдържанието на анекс 1 - техническа оферта на кандидата, неразделна част от подписания договор, съдържащ изричното волеизявление на кандидата за срока на доставка. Същото не е възприето с мотив, че основните, съществени елементи на договора следва да бъдат уговорени в самия договор. Констатирано, че в документацията по проведената процедура за избор на изпълнител по ОП № 2 такъв анекс липсва.

АС – Пловдив е възприел квалификацията на нередността по т. 17, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, считайки че извършените изменения в договора за доставка са съществени и касаят съществени негови елементи - срок и условия на доставката. И за това нарушение е констатирано, че показателят на корекцията е точно определен и липсва възможност за неговото намаляване.

В съдебното решение е потвърдено наличието на нарушението на чл. 72, ал. 4 ЗОП, във връзка с чл. 8, ал. 3, т. 2 ПМС № 160/2016 г. с мотив, че оценителната комисия незаконосъобразно е отстранила кандидата, предложил с около 30 % по-ниска цена на търсеното оборудване, без да са представени доказателства за начина на определяне на средната му стойност. Възприето е заключението, че при наличие само на двама кандидати не може да се стигне до осреднена цена и да се направи извод коя от двете оферти е по-благоприятна. Такива доказателства е констатирано, че не са представени и в съдебното производство. Посочено е, че липсата на аргументация от страна на оценителната комисия и на доказателства относно средната стойност на търсения от възложителя електрогенератор налагат извод, че процедирането на помощния орган е в разрез и с утвърдената методика за оценка на офертите, според която предложената цена е първият показател при формиране на комплексната оценка с относително тегло в нея 40 %, като максималният брой точки получава офертата с предложена най-ниска цена - 100 точки. При това е прието, че неаргументирано, вместо да получи максималният брой точки, кандидатът, предложил най-ниската цена, е отстранен от участие в процедурата.

Според съда финансовата корекция за това нарушение правилно е определена по диференциалния метод, т. к. в случая е възможно реално да се установят финансовите последици на нередността, които се явяват разликата между цената на сключения с избрания изпълнител договор от 42 936 лв. и тази, предложена в офертата на отстранения кандидат - 29 500 лв.

Потвърдено е и последното нарушение – на чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС № 160/2016 г., т. к. независимо, че избраният изпълнител е чуждестранно юридическо лице, то е било необходимо да представи еквиваленти на документите, издавани в България, а такива в случая не са били приложени. За недоказано е прието твърдението, че такива еквиваленти не се издават в Нидерландия. Посочено е, че декларацията по чл. 54, ал. 4 ЗОП е обвързваща за декларатора при условие, че такава декларация има правно значение съгласно законодателството на съответната държава. Когато декларацията няма правно значение, участникът представя официално заявление, направено пред компетентен орган в съответната държава, каквото заявление също липсва. Споделена е както правната квалификация на нередността, така и определения процентен показател, който т. 17, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности определя на 25 % без възможност за намаляване.

Първоинстанционният съд е констатирал, че в акта е съобразено правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, съгласно което при установени два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Констатирал е, че органът е наложил по една финансова корекция в размер на 25 % за всички нарушения, за който действащата към датата на издаване на акта редакция на Наредбата не предвижда намаляване. Не е споделено възражението за прилагане на по-благоприятния за жалбоподателя закон, т. к. този принцип е относим само в областта на наказателното и административнонаказателното право. Възприет е и подхода при определяне на финансовата корекция по диференциалния метод за нарушението на чл. 72 ЗОП, с оглед на което е изведен решаващ извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно.

По делото не е спорно, че обжалваното волеизявление за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон, обусловен от насрещните тези на страните по следните въпроси: 1) допуснато ли е изменение на първоначално обявените в публичната покана условия за изпълнение на поръчката (нарушения на чл. 10, ал. 1 и ал. 2, т. 2, т. 5 от ПМС № 160/2016 г. при сключване на договор за доставка с избрания в процедурата изпълнител "Recom Ice Systems B. V"; 2) налице ли е незаконосъобразно прилагане на чл. 72 ЗОП с цел отстраняване на един от кандидатите за изпълнение на поръчката по ОП № 3; 3) нарушена ли е разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС № 160/2016 г. във връзка с изискването за представяне на документите за липса на основанията за задължително отстраняване от участие в процедура съгласно ЗОП. Противоречие има и в становищата на страните по отношение на избрания от органа процентен показател на финансовата корекция и подхода при определяне на мярката за нарушението на чл. 72 ЗОП.

1. По отношение на нарушението на чл. 10, ал. 1 ПМС № 160/2016 г.:

Съгласно чл. 10, ал. 1 от цитираното ПМС бенефициерът сключва писмен договор за изпълнение с определения за изпълнител кандидат, който договор включва всички предложения от неговата оферта. Анализът на предварително обявените с публичната покана условия във връзка със срока за изпълнение на договора, предложеният такъв в офертата на определения за изпълнител кандидат "Recom Ice Systems B. V и срокът, посочен в сключения между възложителя и изпълнителя договор за доставка, определен само за гаранционната поддръжка, сочат на непълно отразяване на предварително постигнатите уговорки досежно срока на доставка. Правилно е констатирано в съдебното решение, че окончателно сключеният договор не съдържа предложения в офертата тримесечен срок за доставка на оборудването по ОП № 2. Не съответства на доказателствата по делото твърдението, че срокът за доставка се извлича от подписания между страните анекс. Наличието на такова двустранно допълнително споразумение не се установява от документите към административната преписка, а срокът за доставка е посочен единствено в офертата на кандидата, която е част от документацията за участие и не би могло да се възприеме като анекс. Между двата документа има съществена разлика – както по отношение на страните, така и с оглед юридическата им стойност и правно действие.

Независимо от точността на извода за допуснато нарушение, същото неправилно е квалифицирано като нередност по т. 17, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата съгласно действащата към датата на издаване на акта редакция на нормативния акт - ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г. Това противоречие между фактическото и правното основание на финансовата корекция не е съобразено в проверяваното съдебно решение.

Фактическият състав на нарушението по т. 17 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности е осъществен при наличие на данни за извършени преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, включително изменение на офертата на избрания изпълнител. В описанието на нередността по б. "а" е даден следният пример: "възложителят е допуснал участник или кандидат да промени офертата си в хода на процедурата, когато изменението е довело до възлагане на поръчката на този участник или кандидат". В настоящия случай кандидатът "Recom Ice Systems" B. V не е променил офертата си в хода на процедурата. Промяната е направена със съгласието на възложителя в сключения между страните договор за доставка и не е довела до възлагане на поръчката именно на този кандидат.

Грешната правна квалификация обуславя незаконосъобразност на решението за налагане на финансова корекция в тази част, а обратният извод на съда е в противоречие с материалния закон.

1. Следващото нарушение е описано в т. 3 от акта като "несъответствие на проекта на договора от публичната покана със сключения договор с избрания изпълнител". То е обосновано от фактическите констатации по т. 2, които настоящата инстанция по изложените по-горе съображения възприема, както и от констатацията за внесена от страните промяна на местоизпълнението. Сравнителният анализ на представения проектодоговор (във вариант на български език и английски език) и клаузите по окончателно сключения такъв с "Recom Ice Systems B. V" показват, че действително е внесена такава промяна, т. к. първоначално е оповестено, че оборудването следва да се достави в с. Войнягово, община Карлово, а впоследствие страните са уговорили място за доставка в гр. Пловдив.

По тази точка нарушението е подведено по вярната правна квалификация на т. 17, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, съдържаща следното описание: "при открита или ограничена процедура възложителят е преговарял с участник, което е довело до сключване на съществено изменен договор спрямо първоначалните условия от обявлението за поръчка и/или документацията".

Съгласно чл. 10, ал. 6, т. 1 ПМС № 160/2016 г. изменение на договор за изпълнение се смята за съществено, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за избор на изпълнител, биха привлекли към участие допълнителни кандидати, биха позволили допускането на други кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Правилна е преценката на съда за същественост на извършеното изменение досежно срокът за доставка, който е съществен елемент на договора, бидейки едно от изискванията на възложителя във връзка с изпълнението. Не такова съществено изменение обаче е промененото място за доставка, т. к. самото местоизпълнение не е дотолкова определящо за кандидатите условие за участие. Това е така, т. к. разходите за транспорт на оборудването са предварително калкулирани в предложената с офертата на всеки участник цена и те не се променят съществено при последваща промяна на мястото за доставка.

Неоснователно е възражението на касатора досежно размера на финансовата корекция. В т. 17 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата (в релевантната редакция) е регламентирано, че при наличие на нередност, изразяваща се в преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, включително изменение на офертата на избрания изпълнител, се определя финансова корекция от 25 %. Не е предвидена възможност за намаляването й, от което следва, че органът е обвързан от посочения от законодателя процентен показател. Следователно в тази част оспореният индивидуален административен акт е законосъобразен, а постановеното от АС – Пловдив съдебно решение е правилно.

1. В противоречие с регламентацията в чл. 72 ЗОП е заключението на първоинстанционния съд за незаконосъобразно отстраняване от участие в процедурата на кандидата по ОП № 3 "Евромаркет компресорс" ЕООД.

Разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗОП гласи, че когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането. В ал. 2 е посочено, че обосновката може да се отнася до: т. 1. икономическите особености на производствения процес, на предоставяните услуги или на строителния метод; т. 2. избраните технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите или услугите или за изпълнението на строителството; т. 3. оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на строителството, доставките или услугите; т. 4. спазването на задълженията по чл. 115; т. 5. възможността участникът да получи държавна помощ.

Нормата на чл. 72, ал. 3 ЗОП регламентира правомощие на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 - т. 5 ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка комисията е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана, чрез излагане на конкретни фактически и правни основания за извършената оценка. В тази насока изводът за допуснато нарушение на чл. 72 ЗОП е обусловен от наличието на адекватни, конкретни и относими към обстоятелствата, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката мотиви, които да кореспондират с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие.

Видно от протокола от работата на оценителната комисия (заседание на помощния орган, проведеното на 21.06.2019 г.), в него са изложени подробни аргументи, въз основа на които комисията е отхвърлила представената от "Евромаркет компресорс" ЕООД писмена обосновка. Участникът е обосновал предложената цена с наличие на изключително благоприятни за него условия за изпълнение на поръчката, включващи преференциална цена, договорена с доставчика; минимални разходи за транспортиране и митническа обработка; наличие на собствени сервизни бази и сервизни автомобили; собствен квалифициран персонал за обслужване на дейността на доставките; собствени мобилни групи, осъществяващи сервизното обслужване, както и предвидена минимална търговска надценка.

Тези обстоятелства в обосновката на участника са подробно обсъдени от оценителната комисия, като преценката, че те не са обективни по своята същност е обоснована с това, че участникът не е представил анализ, справка или информация дали останалите участници също не разполагат с подобни решения за осъществяване на дейността си, която следва да се обезпечи както с обучен персонал, така и със собствени или наети транспортни и складови бази. Посочено е, че използването на преференциални цени за доставка на електроагрегат IDEA, модел IDJ 135 Ds не е обосновано, липсва информация какви са "най-добрите покупни цени", как са формирани и в каква степен биха били по-изгодни от цените на останалите участници. Съобразено е, че предвид сроковете за доставка, както участникът "Евромаркет компресорс" ЕООД, така и останалите участници в поръчката следва да са обезпечили необходимите количества, а не тепърва да очакват доставката, т. к. в противен случай изпадат в невъзможност да изпълнят поръчката съгласно обявените от възложителя условия. Посочените от участника обстоятелства не обосновават и не предполагат предложената от него с повече от 30 % по-ниска от предложената от "Енергия-М. " ЕООД цена. Комисията не е надхвърлила границите на предоставената й от закона възможност за самостоятелна преценка и въз основа на адекватни, относими и конкретни мотиви е отхвърлила обосновката на участника, отнасяща се до обстоятелствата по чл. 72, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ЗОП. По т. 1 "Икономически особености" комисията е констатирала, че липсва предложение, което изключително да се отличава от това на останалите участници и не са достатъчни посочените доказателства в тази насока. По т. 2 "Избраните технически решения или наличието на изключително благоприятни условия на участника" е отразено, че липсват обективни признаци и доказателства, от които участникът да се постави в по-благоприятни условия от останалите. По т. 3 "Оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на доставката" е прието, е предложената обосновка е субективна и не поставя участника в по-благоприятни условия от останалите кандидати.

При преценката за неустановеност на посочените в обосновката на "Евромаркет компресорс" ЕООД обективни обстоятелства, комисията законосъобразно е упражнила правомощието си по чл. 8, ал. 3, т. 2 ПМС № 160/2016 г. и в съответствие с чл. 72, ал. 3, изр. второ ЗОП правомерно е предложила кандидатът да бъде отстранен от участие в процедурата.

Следва да се отбележи и друго. За отстраняването на "Евромаркет компресорс" ЕООД помощният орган не се е позовал на цитираната от органа разпоредба на чл. 72, ал. 4 ЗОП, на която и съдът неправилно се е позовал в решението си. Тази норма регламентира друго основание за отстраняване, а именно, когато се установи, че предложената в офертата цена или разходи са с повече от 20 на сто по-благоприятни от средните стойности на съответните предложения в останалите оферти, защото не са спазени норми и правила, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право, приложими колективни споразумения и/или разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са изброени в приложение № 10. В конкретния оценителната комисия не е направила подобни констатации.

Изложеното сочи неправилност на първоинстанционното решение в тази част, липса на описаното в т. 3 от акта на УО нарушение и незаконосъобразност на определената въз основа на него финансова корекция, изчислена по диференциалния метод, представляваща разлика в цените на договора за доставка с избрания изпълнител и предложената от отстранения кандидат цена по ОП № 2.

1. Относно последното констатирано нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС № 160/2016 г., квалифицирано като нередност по т. 17, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата:

Съгласно цитираното правило от ПМС № 160/2016 г. не се сключва договор с кандидат, спечелил процедура за избор на изпълнител, който не представи някой от документите по чл. 12, ал. 1, т. 2. В разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ПМС № 160/2016 г. е предвидено, че липсата на обстоятелствата по чл. 8, ал. 3, т. 2 се доказва от кандидатите при подписване на договора за възлагане – с документи, издадени от компетентен орган. Според чл. 8, ал. 3, т. 2 ПМС № 160/2016 г. оценителите предлагат за отстраняване от участие в процедурата кандидат, за когото са налице основанията за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно ЗОП.

Анализът на цитираните разпоредби сочи, че при преценката за извършено нарушение на чл. 11, т. 3 ПМС № 160 следва да се установи кой от документите за липса на обстоятелствата по чл. 8, ал. 3 ПМС № 160/2016 г. не е бил представен.

В оспорения индивидуален административен акт е отразено, че липсват: удостоверение от общината по седалището на възложителя за липса на обстоятелствата по чл. 162, ал. 2, т. 1 ДОПК; свидетелство за съдимост (или еквивалент) на представляващите юридическото лице физически лица съгласно чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗОП; удостоверение съгласно чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП.

Във връзка с възраженията на бенефициера, органът е направил проучване, което е установило, че Кралство Нидерландия издава подобен на българското свидетелство за съдимост документ, наречен VOG, но такъв е констатирано, че не е бил приложен от избрания изпълнител. Направена от съда служебна справка установи, че въпросният документ – Gedrag van natuurlijke personen (VOG) e регламентиран в нидерландския Закон за съдебните и наказателни данни (Wet justitiлle en strafvorderlijke gegevens) https: //wetten. overheid. nl/BWBR0014194/2020-01-01. Това обстоятелство пряко опровергава твърдението на касатора, че за част от поисканите документи не са налице еквивалентни такива в държавата, в която е регистриран доставчика. При това положение незаконосъобразно при сключване на договора бенефициерът е зачел представената от избрания изпълнител декларация - като форма на удостоверяване на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗОП, с наличието на които ЗОП свързва задължително отстраняване на участник в процедурата.

Действието на бенефициера не би могло да се обоснове с политиката за намаляване на административната тежест в каквато насока са касационните доводи. С Решение 2009/316/ПВР на Съвета от 6.04.2009 г. е създадена Европейска информационна система за съдимост (ECRIS), която има за цел да улесни обменът на информация от регистрите за съдимост в рамките на ЕС. С нея се установяват електронни връзки между държавите членки и се въвеждат правила, за да се гарантира, че информацията за постановените присъди, съдържаща се в системата с регистрите за съдимост на държавите членки, може да бъде обменяна посредством стандартизирани електронни формати, по еднообразен и бърз начин и при спазване на кратките законови срокове (повече за ECRIS виж: https: //ecris. eu/%D1%80%D0%B5%D0%B3%D0%B8%D1%81%D1%82%D1%8 A%D1%80-%D0%B7%D0%B0-%D1%81%D1%8 A%D0%B4%D0%B8%D0%BC%D0%BE%D1%81%D1%82.

Непълнотата на изискващите се при сключване на договора документи по чл. 12, ал. 3, т. 2 представлява нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС № 160, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 17, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Това заключение, правилно възприето и в първоинстанционното съдебно решение, обуславя законосъобразност на акта на УО в тази част, включително по отношение на размера на наложената финансова корекция, която е 25 на сто от допустимите разходи без възможност за намаляване.

Изложеното сочи неправилност на атакувания съдебен акт в частта, с която е установено нарушение по т. 2 и т. 4 от акта, а съобразно с това незаконосъобразност на решението в тази част и в частта на наложената по диференциалния метод финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договора с изпълнител "ЕНЕРГИЯ - М." ЕООД на стойност 42 936 лв. без ДДС по ОП № 3.

В останалата част решението на АС – Пловдив е правилно и следва да се остави в сила. Не са налице сочените с жалбата касационни доводи за отмяна.

С оглед изхода на спора и своевременно заявените от процесуалните представители на страните искания за разноски, такива на основание чл. 143, ал. 1 и ал. 4 АПК следва да им се присъдят: на касатора - съобразно отменената част от акта, а на ответника пропорционално на отхвърлената част на жалбата. Дружеството е осъществило разходи в двете съдебни инстанции в общ размер на 1 266. 92 лева (внесени държави такси и заплатен по банков път адвокатски хонорар), с оглед на което следва да му се присъдят разноски в размер на 644. 53 лева. С първоинстанционното съдебно решение на МЗХГ са присъдени разноски в максимално предвидения в чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ размер от 200 лева, поради което и предвид потвърдената част от оспорения индивидуален административен акт за касационната инстанция не следва да му се присъждат допълнителни разноски.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение