Решение № 5484 от 17.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9217/2011 г.

Решение № 5484 от 17.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9217/2011 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационни жалби на Виктор Рангелов Димитров от гр. София и директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП срещу решение № 1839/18.04.2011 г., постановено по адм. дело № 8655/2010 г. по описа на Административен съд, София-град. Виктор Рангелов Димитров от гр. София обжалва решението в частта, в която е отхвърлена жалбата му против РА № 2001001439/3.06.2010 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 1433/30.09.2010 г. на дирекция "ОУИ" - гр. София за определения данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. в размер на 266,03 лв. и лихви - 178,29 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на съдебното решение в тази обжалвана част поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора няма основание за 2004 г. да бъде прилаган специалния ред за облагане по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК, като в подкрепа на това са изложени подробни аргументи в касационната жалба. Касаторът счита, че съдът не се е съобразил с обстоятелството, че в ревизионният акт е записано, че към 31.12.2004 г. се констатира излишък на парични средства в размер на 31 272,60 лв., който се пренася като начално салдо за 2005 г. Иска се отмяна на решението в тази обжалвана част и отмяна на ревизионния акт, както и присъждане на разноски и за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Илонка Райчинова. Ответникът по тази касационна жалба директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юриск. Климучкова я оспорва. Директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП с касационната си жалба, подадена от юриск. Волянова оспорва съдебното решение в частта, в която е отменен РА № 2001001439/3.06.2010 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 1433/30.09.2010 г. на същата дирекция за определените на Виктор Рангелов Димитров от гр. София данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. и 2005 г. в размер на 29 517,07 лв., по чл. 48 ЗДДФЛ за 2008 г. в размер на 589,68 лв. и лихви в общ размер от 19 833,56 лв., както и за патентния данък по чл. 30 във връзка с чл. 31, ал. 1, т. 7, б. "щ" ЗОДФЛ (отм.) за 2003 г. и 2004 г. в размер съответно на 4 666,60 лв. и 14 000 лв. и лихви в размер на 15 015,27 лв. Иска се отмяна на съдебното решение в тази обжалвана част и отхвърляне на жалбата на Виктор Димитров. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от юриск. Климучкова с искане и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по тази касационна жалба Виктор Рангелов Димитров от гр. София чрез процесуалния си представител адв. Илонка Рачинова я оспорва. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност и на двете касационни жалби. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационните жалби са подадени от надлежно легитимирани страни и в срока, указан в чл. 211, ал. 1 АПК и са процесуално допустими, а разгледани по същество жалбата на Виктор Димитров е неоснователна, а на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София е частично основателна поради следните съображения: По касационната жалба на Виктор Димитров. За да отхвърли жалбата на Димитров против ревизионния акт за данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. в размер на 266,03 лв. и лихви - 178,29 лв., първоинстанционният съд е приел за компетентно дадена експертизата, назначена от съда относно оценката на продадения от Виктор Димитров на синовете си (единият от който е непълнолетен) недвижим имот - двуетажна жилищна сграда в гр. Банкя, а тя е 195 050 лв. и съдът е възприел тази експертиза, а не назначената в ревизионното производство на сина на жалбоподателя, която е оценила същия имот на 346 000 лв. За да постанови този обжалван резултат съдът е проследил чрез вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза паричния поток - получени и изхарчени от Димитров парични суми за период 2002 г. - 2008 г., като в тази връзка съдът е кредитирал констатациите на експертизата относно получените от касатора заемни средства. В тази връзка съдът е кредитирал представените договори за заем и разписки за получени суми, приемайки че те не са оспорени от ответника и затова няма причина тези документи макар и частни да се игнорират. Освен това съдът е преценил и доказателствата по делото, които доказват, че заемодателят Антон Арсов е притежавал средства и е могъл да ги заеме на жалбоподателя. Решението в тази обжалвана част е правилно постановено. Първоинстанционният съд за да постанови обжалвания резултат - задължение за данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. в размер на 266,03 лв. и лихви - 178,29 лв. е обсъдил всички събрани по делото доказателства, както и заключението на съдебно-счетоводната експертиза, която е установила посочения размер. Според вещото лице началното салдо към 1.01.2004 г. е в размер на 28 419,64 лв., както и е проследен паричния поток - входящ и изходящ. Според заключението общо приходите за 2004 г. на Виктор Димитров са в размер на 31 979,95 лв., а разходите са в размер на 66 092,46 лв. Като се вземе предвид началното салдо към 1.01.2004 г. и разликата между посочените приходи и разходи, то крайното салдо към 31.12.2004 г. е отрицателно в размер на 5 692,87 лв. От тази сума е извадена сумата от 2880 по чл. 29, ал. 3 ЗОДФЛ (отм.), а не чл. 28 от същия закон, както неправилно е прието от решаващия съд, поради което е установена облагаемата данъчна основа в размер на 2 812,87 лв., а дължимият данък в размер на 266,03 лв. с лихви от 178,29 лв. В съдебно заседание вещото лице е пояснило на какво се дължи разликата между сумите по ревизионния акт и неговото заключение, а това е приетата от съдебно-оценителната експертиза стойност на недвижимия имот, който е прехвърлен на синовете на ревизираното лице. Правилно съдът е приел, че тази експертиза, както и съдебно-счетоводната не са оспорени от страните по делото и няма причина съдът да не ги кредитира. Оплакванията в касационната жалба относно размера на облагаемата данъчна основа, на практика означава оспорване на заключението на съдебно-счетоводната експертиза, което многократно в свои решения ВАС е приемал, че е недопустимо да се прави пред касационната инстанция, която съгласно чл. 219 АПК може само да приема нови доказателства, свързани с касационните оплаквания. Това означава, че пред касационната съдебна инстанция не се събират доказателства, не се изслушват свидетели, нито вещи лица. Изрично в писмената защита на процесуалния представител на касатора пред първоинстанционния съд е признат установения от вещото лице размер на дължимия данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. Предвид изложеното настоящият съдебен състав на ВАС, I отделение счита, че съдебното решение в посочената обжалвана част като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. По касационната жалба на дирекция "ОУИ" - гр. София. Относно останалата част от данъка по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. първоинстанционният съд след като е приел, че дължимият данък е в размер на 266,03 лв. и е отменил ревизионният акт за разликата над 266,03 лв. до 29 591,10 лв. или отмяната на акта е за сумата от 29 325,07 лв. В тази част съдът е обсъдил договорите за заем, получени от ревизираното лице и дадените от същия на трети лица, получените доходи от наем. Относно договорът за заем, по силата на който Виктор Димитров е дал пари на Кирил Русков Русинов в размер на 10 000 лв. Съдът е приел за действителна уговорката между страните, че плащането на наемната сума ще се извърши чрез получаване на дължимия наем в полза на Русинов от ЕТ "Людмил Тасев". В този смисъл съдът е приел, че получените суми от посочения едноличен търговец неправилно ревизията е третирала като доход от наем, а не като погасяване на заем, предвид извършеното цедиране на вземането. В тази част обжалваното съдебно решение е правилно. Изрично вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза е установило приходите и разходите на ревизирания субект, както и началното салдо за ревизираната 2004 г. и крайното такова. Експертизата, изслушана от първоинстанционния съд не е била оспорена от процесуалния представител на приходната администрация, поради което важи казаното по-горе за недопустимост на оспорване на експертиза, приета от първоинстанционния съд пред касационната инстанция предвид забраната по чл. 219 АПК. Решението като правилно в тази му част следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Относно определеният от ревизията данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2008 г. съдът е обсъдил сключения на 8.09.2008 г. договор за прехвърляне на дружествените дялове на Виктор Димитров от "Вирад Комфорт Груп" ЕООД за сумата от 500 лв. Според съда при учредяване на дружеството Виктор Димитров е внесъл учредителен капитал в размер на 5 000 лв. Според съда този доход се облага съгласно чл. 33, ал. 3 ЗДДФЛ, като сумата от реализираните през годината печалби и цената на придобиване, като се облага положителната разлика, а в случая такава липсва. Решението в тази обжалвана част е правилно. Разпоредбата на чл. 33, ал. 3 ЗДДФЛ предвижда, че облагаемият доход от продажба на дялове е сумата от реализираните през годината печалби, определени за всяка конкретна сделка, намалена със сумата от реализираните през годината загуби, определени за всяка конкретна сделка. Законосъобразни са изводите на съда, че и в този случай се облага положителната разлика между придобиването и продажбата на дяловете и след като в настоящия случай такава положителна разлика не е налице, то незаконосъобразно ревизията е начислила данък и в този смисъл решението в тази обжалвана част е правилно постановено. Относно определения от ревизията патентен данък за 2003 г. и 2004 г. по чл. 30 във връзка с чл. 31, ал. 1, т. 7, б. "щ" ЗОДФЛ (отм.). Първоинстанционният съд е отменил ревизионният акт в тази му част, приемайки за недоказано обстоятелството, че ревизираното лице е упражнявал дейност като "заложна къща", предвид установените за 12-месечен период 4 сделки - дадени на физически лица заеми срещу учредени договорни ипотеки върху недвижими имоти на заемополучатели. Съдът е приел, че не доказано лицето да е работило като заложна къща системно и по занятие, нито пък е било установено Димитров да е придобил ипотекираните имоти. В тази обжалвана част решението е неправилно. Разпоредбата на чл. 31, ал. 1, т. 7, б. "щ" ЗОДФЛ (отм.). третира облагане с патентен данък при извършване на дейност "заложна къща". Правилно първоинстанционният съд е отбелязъл, че законодателят не е дефинирал за конкретната хипотеза на облагане с окончателен годишен данък понятието системно, но като се има предвид, че за едногодишен период от време са сключени 4 бр. договори за заеми с Данче Йорданова и Стоян Йорданов - 2 бр., с Кирил Русинов - 1 бр. и с Михаил Георгиев - 1 бр., по които ревизираното лице е заемодател на тези физически лица с учредяване на договорни ипотеки върху недвижими имоти за обезпечаване вземанията на Димитров, то изводът е, че е извършвана заложна дейност. При тези установени по делото факти следва, че ревизираният субект е извършвал дейността по даване на заеми не инцидентно и еднократно, а системно. Без правно значение за настоящия казус е, че Виктор Димитров не е придобивал ипотекираните имоти поради невръщане на заемите, тъй като при патентният данък не се изисква резултатност, а само осъществяване на една от посочените в чл. 31 ЗОДФЛ (отм.) дейности. Позоваването от процесуалния представител на касатора на Наредбата за дейността на заложните къщи и съществуващата в нея забрана за ипотекиране на недвижими имоти като обезпечения на вземанията, е неоснователно, тъй като за процесния ревизиран период тази наредба не е приложимо право, предвид че е влязла в сила, считано от 27.02.2009 г. Предвид изложеното в посочената обжалвана част решението на първоинстанционния съд е неправилно и подлежи на отмяна на посочените от касатора - директорът на дирекция "ОУИ" - гр. София. Предвид установената по делото фактическа обстановка, решението в посочената част следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което жалбата на Виктор Димитров срещу ревизионният акт в тази част следва да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. Предвид изхода на делото на дирекция "ОУИ" - гр. София следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 1 123,64 лв. На Виктор Рангелов Димитров със посочен съдебен адрес в гр. София не се присъждат разноски, тъй като няма данни такива да са направени за касационната инстанция.