Решение № 776 от 16.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12821/2012 г.

Решение № 776 от 16.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12821/2012 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на Обединение "SBD" - Дружество по ЗЗД /създадено с договор за учредяване на обединение от 11.04.2012 г. между: "Войском" АД, водещ партньор, представлявано от изпълнителен директор Станимир Джаркълов, "Новаторо" ООД, представлявано от управителя Б. М. и "Варна Бизнес Сървисиз" ЕООД, представлявано от управителя Даниела Великова/ със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Леге" № 1, ет. 3, ап. 6, представлявано от Станимир Джаркълов, подадена чрез адв. Ценкова против решение № 1025/20.09.2012 г., постановено по преписка № КЗК-812/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Заповед № РД-14-105/26.07.2012 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Подобряване на административното обслужване на потребителите чрез надграждане на централните системи на електронното правителство", в частта по обособена позиция № 4 - "Разработване на централна система за мобилна нотификация и информационно-справочна дейност за гражданите и бизнеса", открита с решение № РД-14-31/22.022012 г. на възложителя. Наведени са доводи за неправилност на решението на КЗК поради необоснованост и противоречие с материалния закон. По изложените в жалбата съображения се претендира отмяна на постановеното от КЗК решение и оспорената пред нея заповед на възложителя. В открито съдебно заседание, процесуалният представител на обединението изразява становище, че поддържа жалбата. Претендира разноски по делото. Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по спора. Ответникът - министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията чрез процесуалния си представител юрисконсулт Лолова, в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, моли съда за отхвърли жалбата като неоснователна. Заинтересованата страна "Ита Трейд" ООД, "Ита нест" ООД и "Комтрая" ЕООД, участници в консорциум "Ита Груп Комтрая" не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за допустимостта и неоснователността на подадената касационна жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че с решение № РД-14-31/22.02.2012 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подобряване на административното обслужване на потребителите чрез надграждане на централните системи на електронното правителство", като обособена позиция № 4 е с предмет: "Разработване на централна система за мобилна нотификация и информационно-справочна дейност за гражданите и бизнеса". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Съобразно обявлението за обществена поръчка избраният критерий за оценка е икономически най-изгодната оферта при показатели: техническа оценка с тежест 70% и предлагана цена с тежест 30%. В обявлението за обществена поръчка е посочен основният адрес на възлагащия орган и адрес на профила на купувача www.mtitc.government.bg. В раздел трети "Указания за подготовка и представянето на оферта" от документацията за участие в процедурата, възложителят в т. 5 "Средства за комуникация", изрично е записал, че "Всички комуникации между възложителя и участниците, свързани с настоящата процедура са на български език и в писмен вид. Обменът на информация между възложителя и участника може да се извършва по един от следните начини: лично, по пощата с обратна разписка, по факс или чрез комбинация по тези средства". Комисията по чл. 34 от ЗОП се е съобразила с посоченото в документацията и е взела решение за уведомяване по факс на всички участници за отварянето на ценовите предложения. В раздел девет от документацията е посочена методиката за оценяване на офертите. Съобразно същата техническата оценка на изпълнението е с относителна тежест в комплексната оценка 70%, като е посочено, че всеки член от комисията оценява участника по всеки от посочените в нарочно съставени таблици към методиката показатели в зависимост от предложеното решение в техническото предложение на участника, с точки по тристепенна скала, посочена под всеки показател за оценяване. Регламентирано е, че всеки член на комисията може да определи коя от трите посочени в скалата оценки избира. Разликата в стойностите по различните скали и стъпките между оценките в една скала отразяват тежестта на съответния критерий и съответната позиция в общата оценка. Оценява се как даденото решение удовлетворява и в каква степен технологични, организационни и нормативни изисквания. Поставянето на оценките по посочената скала се осъществява въз основа на експертното мнение на всеки един от членовете на комисията, което се мотивира надлежно на базата на посочените критерии за получаване на съответния брой точки, като се посочват причините. Точките присъдени от комисията по всеки показател, се формират като средноаритметична стойност, получена от индивидуалните експертни оценки на членовете на комисията, като в методиката е предвидена и съответна формула. В раздел II. 7 от документацията за участие са изложени техническите изисквания за обособена позиция № 4. За участие в процедурата по обособена позиция № 4 са постъпили 2 оферти - от Консорциум "Ита груп Комтрая" и от Обединение "SBD" - Дружество по ЗЗД. Съобразно регламентираните правила за провеждане на поръчката всеки един от участниците в представената оферта е представил своето техническо предложение. Със заповед № РД-14-64/18.04.2012 г. е назначена комисия за провеждането на процедурата. В протокол № 1 е отразена работата на комисията по отварянето на постъпилите оферти. В протокол № 2 е отразена работата на комисията относно наличието и редовността на документите в плик № 1 от офертите. В протокол № 3 е отразена работата на комисията по разглеждането на съответствието на документите в плик № 1 с изискванията за подбор. В протокол № 4 - ОП4 от 16.07.2012 г. е отразена работата на комисията по разглеждане и оценка на техническите предложения, като във връзка с тези предложения в протокола са отразени и поставените оценки в табличен вид. Окончателната оценка за техническата оферта на Консорциум "Ита груп Комтрая" е 100 точки, а за техническата оферта на Обединение "SBD" - Дружество по ЗЗД - 76,317 точки. Като неразделна част от протокол № 4 са приложени таблици, съдържащи индивидуалните експертни оценки на всеки от членовете на комисията. В тях се съдържат както поставената оценка за всеки от подпоказателите, така и конкретни мотиви, обосноваващи присъдената стъпка. С писмо с рег. № 32-01-946/17.07.2012 г. /изпратено по факс/ в изпълнение на заложения в обявената процедура критерий за обмен на информация, както и с взетото от комисията решение за уведомяване на участниците по факс за отваряне на ценовите предложения, лицата, подали оферти за участие в процедурата по всички обособени позиции, са уведомени, че на 18.07.2012 г. от 14 часа в сградата на МТИТС ще бъдат отворени ценовите предложения на участниците. Единствено на участника по позиция № 4 - Обединение "SBD" - Дружество по ЗЗД такова писмо не е изпратено. Обединението не е уведомено и по нито един от другите избрани начини от комисията за обмен на информация. Съобщението за отварянето на ценовите оферти е публикувано не в обявения с обявлението за обществената поръчка адрес на профила на купувача, а на интернет сайт на МТИТС. На 18.07.2012 г. комисията е пристъпила към отваряне на ценовите оферти, като работата и е обективирана в протокол № 5. Заседанието е проведено в присъствието на всички участници и представители на средствата за масова информация с изключение единствено на участника по позиция № 4 - Обединение "SBD" - Дружество по ЗЗД. Оповестени са цените, предложени от допуснатите участници, като за обособена позиция № 4 са, както следва: Консорциум "Ита груп Комтрая" - 770 000 лв. без ДДС, Обединение "SBD" - Дружество по ЗЗД - 548 212 лева без ДДС. Като неразделна част от протокола е приложен и списък на присъствалите на заседанието лица, от където е видно, че не присъства представител на Обединение "SBD" - Дружество по ЗЗД. В протокол № 6 е отразена работата на комисията по оценка на ценовите предложения и класирането на участниците, което е извършено, както следва: На първо място е класиран Консорциум "Ита груп Комтрая" - 91,359 т. и на второ място Обединение "SBD" - Дружество по ЗЗД - 83,422 точки. Със Заповед № РД-14-105/26.07.2012 г. на осн. чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколите от работата на комисията е обявено класирането на участниците и е избран изпълнител на обществената поръчка в частта по обособена позиция № 4 - Консорциум "Ита груп Комтрая" с комплексна оценка 91,359 точки. Обединение "SBD" - Дружество по ЗЗД е класирано на второ място с 83,422 точки. В заповедта липсва указване на номера на решението за откриване на процедурата. Горепосочената заповед е обжалвана от Обединение "SBD" - Дружество по ЗЗД - пред КЗК с твърдения за допуснато нарушение на чл. 69а, ал. 3 ЗОП - дружеството не е уведомено за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти. В жалбата се посочва като основание и липсата на мотиви в обжалвания акт, доколкото комисията за провеждане на процедурата от една страна чисто формално е изпълнила задълженията си по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като не са обхванати всички части от техническото предложение, а от друга страна самото оценяване на офертите по обособена позиция № 4, съдържа единствено цифров израз на показателите съгласно методиката, като в съставените оценителни таблици са посочени кратки, бланкетни и еднакви като текст мотиви. Като друго основание се сочи, че обжалваният акт не е съобразен с изискванията на чл. 25, т. 1 и т. 2 от ППЗОП, като в него не са указани номерата и датите на решението за откриване на процедурата и обявлението за обществената поръчка за обявяване. С решение № 1025/20.09.2012 г., постановено по преписка № КЗК-812/2012 г. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу Заповед № РД-14-105/26.07.2012 г. на МТИТС. За да постанови своето решение, КЗК е приела, че при провеждане на процедурата от страна на възложителя не са допуснати сочените нарушения. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя за извършено нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Комисията за провеждане на процедурата е обсъдила слабостите, респективно положителните страни на предложенията на участниците, приложила е стриктно утвърдената методика в съответствие със зададените критерии и стъпки, с което е мотивирала присъдените точки. В този смисъл не е налице неяснота относно оценяването на техническия показател. Неоснователни са и твърденията, касаещи конкретните подпоказатели за оценката. Неоснователни са и твърденията в жалбата за нарушение от страна на възложителя на разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. Възложителят е обявил по подходящ начин датата, часа и мястото на отварянето на ценовите предложения. Направеният пропуск да бъде уведомен жалбоподателя чрез писмо, изпратено по факс, както са били уведомени останалите участници не може да се приеме за нарушение. По отношение на твърдяното нарушение на разпоредбите на чл. 25, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ППЗОП комисията е приела, че действително решението за класиране и избор на изпълнител не съдържа информация за номера и датата на решението за откриване на процедурата и датата на публикуване на обявлението на обществената поръчка, но в същото фигурира описание на предмета на поръчката, което в достатъчна степен го индивидуализира. Липсата на визираната информация по своя характер не представлява съществено нарушение, което да влече след себе си и незаконосъобразност на обжалвания акт. Така постановеното решение е неправилно. Върховният административен съд намира за основателни доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията, с което е приела липсата на нарушение по чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. По отношение на оплакването за нарушения на разпоредбите на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, предвид установената по-горе фактическа обстановка, съдът приема, че решението на КЗК е неправилно и следва да бъде отменено като постановено в нарушение на приложимия материален закон. В чл. 69а, ал. 3 ЗОП /в приложимата в случая редакция по ДВ, бр. 93/2011 г./ е установено императивното задължение на комисията, назначена да проведе процедурата, да обяви по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, при което право да присъстват имат участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на юридически лица с нестопанска цел и на средствата за масово осведомяване. При отваряне на ценовите оферти комисията оповестява предлаганите цени. Посоченото правило обезпечава спазването на основния принцип за публичност на производствата по възлагане на обществени поръчки, установен в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. С нормата е уредено право на участниците в производството, поради което тя не може да бъде тълкувана стеснително, в какъвто смисъл е интерпретиран от КЗК, употребеният от законодателя израз "по подходящ начин", относно който е прието, че за такъв може да се счита всеки публично достъпен начин - в случая уведомление чрез публикуване на интернет страницата на възложителя. Така противно на възприетото в обжалваното решение на КЗК становище, настоящият състав приема, че текстът на чл. 69а, ал. 3 ЗОП налага комисията назначена от възложителя да обяви на визираните в него лица, датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, по такъв именно "подходящ начин", че да им гарантира възможността, ако пожелаят, да упражнят правото си на участие в заседанието. В този смисъл е и константната съдебна практика на Върховния административен съд по подобни случаи /напр. решение № 15402/22.11.2011 г. по адм. дело № 13563/2011 г., решение № 2760/24.02.2012 г. по адм. дело № 630/2012 г. и решение № 8510/13.06.2012 г. по адм. дело № 4791/2012 г., всички на ВАС, четвърто отделение/. Действително ЗОП не съдържа легална дефиниция на понятието "По подходящ начин", което дава свобода на възложителите сами да определят какъв да бъде той. В оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени кой начин е подходящ за уведомяване на на участниците в в процедурата с оглед всеки конкретен случай. Задължително условие е обаче този начин да бъде еднакъв за всички участници, за да не се нарушава принципа на равнопоставеност между тях. В процесния случай възложителя в раздел трети "Указания за подготовката и представянето на офертата" от документацията за участие в процедурата, в точка 5 "Средства за комуникация" изрично е записал, че "Всички комуникации, между възложителя и участниците, свързани с настоящата процедура са на български език и в писмен вид. Обменът на информация между възложителя и участника може да се извършва по един от следните начини: лично, по пощата с обратна разписка, по факс или чрез комбинация от тези средства". В обявлението за обществена поръчка е посочен основният адрес на възлагащия орган и адрес на профила на купувача - www.mtitc.government.bg. Комисията по чл. 34 от ЗОП, назначена от възложителя за провеждането на процесната процедура се е съобразила с посоченото в документацията и е взела решение за уведомяване по факс на всички участници за отварянето на ценовите предложения. Видно от представените доказателства пред КЗК, такива писма са изпратени до всички участници, с изключение на Обединение "SBD" - Дружество по ЗЗД. Неправилен е изводът на КЗК, че щом е поместено съобщение на интернет страницата на МТИТС за отваряне на ценовите предложения е спазено изискването за обявяване по "подходящ начин" на датата, часа и мястото на провеждане на публичното заседание на комисията за отварянето на ценовите оферти. След като от самата комисия е взето решение за изпращане на писмата за уведомяване на участниците по факс, то е следвало този начин да бъде приложен по отношение на всички участници, по всяка една от обособените позиции. В конкретния случай комисията е взела решение за уведомяване по факс на всички участници в процедурата за отварянето на ценовите предложения, уведомила е всички участници именно по този начин, като единствено писмо по факса не е получено от Обединение "SBD" - Дружество по ЗЗД. Ето защо публикуването на информацията на интернет страницата на МТИТС не може да бъде приет за равностоен начин на уведомяване на този чрез изпращане по факс лично до участниците. Още повече, че видно от представените доказателства, съобщението за отварянето на ценовите оферти не е поместено в "Профил на купувача" на интернет страницата на Възложителя, който съгласно обявлението за обществената поръчка е посочен като място за публикуване на всяка информация по отношение на обществената поръчка, и където до този момент са публикувани всички други документи за обществената поръчка, а в раздел "новини", подраздел "предстоящо". След като в случая не е спазено императивно въведено от законодателя изискване, гарантиращо публичността на проведената процедура и равнопоставеността на всички участници неправилни са направените от КЗК изводи, че помощният орган на възложителя не е допуснал съществено нарушение при провеждането й. Нарушението е от категорията на съществените, тъй като е нарушено императивното задължение на възложителя да уведоми по подходящ начин участниците за датата, часа и мястото на отварянето на ценовите оферти. Задължението е за уведомяване по подходящ начин, така че да се обезпечи възможността всеки участник да присъства на отварянето на ценовите оферти, а дали последният ще се възползва от това му законово право е въпрос на субективната му преценка. На това законово задължение за възложителя съответства правото на участниците да бъдат уведомени за датата и часа на отваряне на ценовите предложения, от което право те са били лишени. Така установеното обуславя извод за допуснато в хода на процедурата съществено нарушение на императивното правило на чл. 69а, ал. 3 ЗОП, което само по себе налага отмяната на оспореното решение на КЗК и атакувания пред нея акт на възложителя, както и прекратяване на процедурата, поради невъзможността за отстраняване на допуснатото при провеждането й съществено нарушение при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Предвид посоченото по-горе нарушение, което налага отмяна на оспорения административен акт, съдът намира, че е без правно значение и не следва да излага мотиви по въпросът дали и в каква степен допуснатите нарушения в протокол № 4, а именно липсата на подробно описание на конкретните предложения на участниците, подлежащи на оценяване съобразно методиката на оценка на комисията на възложителя се отразяват на нейното предложение за класиране на икономически най-изгодната оферта. По същия начин стои въпросът и с наведените доводи за нарушението по чл. 25, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ППЗОП. Предвид изхода от спора, основателни са предявените от касатора искания за присъждане на разноски, направени в настоящото производство общо в размер на 1250 лева, от които изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1200 лева и ДТ внесена по сметка на ВАС в размер на 50 лева. Водим от горното и на основание чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал. 4 ЗОП, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение