Решение № 13851 от 6.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4872/2012 г.

Решение № 13851 от 6.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4872/2012 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно-процесуалния кодекс. С решение № 631 от 13.02.2012 г., постановено по адм. д. № 7606/10 г. Административен съд - София град, първо отделение, четвърти състав, е отменил по жалба на Сашо Божичков Теофилов ревизионен акт № 141001189 от 29.04.2010 г., издаден от ст. инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. София, офис Перник, в частта относно определения данък по чл. 35 от ЗОДФЛ(отм.) за 2002 г. за разликата от 17 008,28 лв. до 12 995,62 лв-, ведно с разликата върху начислените лихви за забава, потвърден с решение № 1460 от 01.10.2010 г. на директора на Дирекция"Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София, като е отхвърлил жалбата в останалата й част. С решението съдът е осъдил страните да заплатят разноски съобразно уважената и отхвърлената част от жалбата. Срещу така постановеното решение в отхвърлителната му част досежно допълнителен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ(отм.) в изменения размер от 12 995,62 лв. ведно със съответната лихва за забава, и за допълнителен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ /отм. За 2006 г. в размер на 32 052,43 лв. ведно със съответните лихви за забава, е подадена касационна жалба от Сашо Божичков Теофилов от гр. Перник чрез пълномощника му адв. Виктория Терзиева. В същата се прави оплакване, че решението на Административен съд - гр. София град в обжалваната му част е неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на оплакванията. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд София град и вместо него да постанови друго такова по същество на спора, с която да отмени обжалвания РА в посочените по-горе части. Претендира се присъждане на разноски за всички инстанции. Ответния по касационната жалба директор на Дирекция"Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на жалбата. Претендира се присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Срещу така постановеното решение в отменителната му част е подадена касационна жалба от Александър Георгиев Георгиев в качеството му на директор на Дирекция"Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София. В същата се прави оплакване, че решението на Административен съд - София град е неправилно като постановено в нарушение на съдопроизводствените правила - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на оплаквания. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд-София град в обжалваната му отменителна част и вместо него да постанови друго такова по същество на спора, с която да потвърди обжалвания РА изцяло. Претендира се присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Сашо Божичков Теофилов от гр. Перник чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на жалбата. Претендира се присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационните жалби са процесуално допустими, а по същество тази на Д "ОУИ" - гр. София е основателна и следва да бъде уважена, а тази на Сашо Божичков Теофилов е неоснователна. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбите и наведените в тях касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 219 от АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни и са процесуално допустими а. Разгледани по същество са както следва: тази на Д "ОУИ" - гр. София е неоснователна, а тази на Сашо Божичков Теофилов е частично основателна. С решението си Административен съд - София град е отменил по жалба на Сашо Божичков Теофилов ревизионен акт № 141001189 от 29.04.2010 г., издаден от ст. инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. София, офис Перник, в частта относно определения данък по чл. 35 от ЗОДФЛ(отм.) за 2002 г. за разликата от 17 008,28 лв. до 12 995,62 лв., ведно с разликата върху начислените лихви за забава, потвърден с решение № 1460 от 01.10.2010 г. на директора на Дирекция"Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София, като е отхвърлил жалбата в останалата й част. Административният съд е приел, че обжалваният ревизионен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административно производствените правила. За неоснователно е прието възражението на задълженото лице за нищожност на ревизионния акт поради нарушение на изискването на чл. 109, ал. 1 от ДОПК относно, като е посочил, че подобно нарушение води до незаконосъобразност на акта, а не до неговата нищожност. След това в мотивите на решението много подробно е възпроизведена установената фактическа обстановка по време на ревизията, основанията на органа по приходите за провеждане на същата по особения ред по чл. 122 и сл. от ДОПК - наличие на хипотеза по чл. 122, ал. 1, т. 7 от същия кодекс, начина на определяне на данъчната основа съгласно чл. 122, ал. 2 от ДОПК и размера на задълженията за данък общ доход. Съдът е възпроизвел и мотивите на решението на органа по чл. 152, ал. 2 от ДОПК за изменение на част от задълженията по ревизионния акт с оглед на института на съпружеската имуществена общност, както и събраните в хода на съдебното производство писмени и гласни доказателства, както и заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-икономическа експертиза. Съдът е формулирал и основният спорен въпрос между страните - налице ли е хипотезата по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК - недостиг на средства - през процесните данъчни периоди - 2002 г. и 2006 г. Мотивите на съда за 2002 г. са изложени на няколко страници - л. 182 до 185 от делото/стр. 10 - 16 от номерацията на мотивите/, като в тях подробно са обсъдени направените възражения от задълженото лице. Съдът е споделил констатациите на органа по приходите, че не следва да се взема предвид сумата от 12 000 лв., която ревизираният е твърдял, че е получил като дарение от своята майка. Посочено е, че от представените доказателства не се установява дарителката да е разполагала към 01.01.2002 г. със сумата от 12 000 лв., да е съхранявала същата за периода от 1991 г. до 2001 г., че разписката за предаване е частен документ без достоверна дата, като освен нея не са ангажирани други доказателства, в подкрепа на обратното. Прието е, че в началното салдо за 2002 г. следва да бъдат включени сумите, които са налични по банковите сметки на Сашо Божичков Теофилов и съпругата му Ирена Теофилова общо в размер на 45 982,07 лв. Решаващият съд е посочил и това, че при определяне на началното салдо от приходната администрация е зачетено установеното в ревизионното производство по отношение на съпругата Ирена Теофилова, приключила с ревизионен акт № 141001423/29.04.2010 г., а именно доход за 2002 г. в размер на 21 260 лв. След описване на извършените разходи е прието за неоснователно възражението на жалбоподателя, че в изходящия паричен поток не следва да се включва сумата от 76 000,00 лв., съгласно договор за паричен заем, обезпечен с ипотека, сключен между Ирена Теофилова и ЕТ "Велес - Асен Величков". Анализирайки събраните доказателства за сключването и изпълнението на този договор първоинстанционният съд е стигнал до извода, че не може да се приеме за основателно възражението на жалбоподателя, че не следва да се отчита като разход сумата от 76 000 лв., а само сумата от 3 000 лв. Като аргументи в тази насока е посочено, че нотариалният акт съставлява официален писмен документ, който съставлява доказателство за изявленията пред нотариуса и извършените от него и пред него действия и се ползва с материална доказателствена сила. Допълнително е маркирано, че ипотеката е заличена на следващата календарна година - на 26.02.2003 г., като с ревизионния акт на Ирена Теофилова сумата от 76 000 лв. е признато като доход за 2003 г. Съдът не е ценил представените писмен договор и разписка за връщане на сумата от 3 000 лв., както и заключението на вещото лице в тази му част. На следващо място по сходни на гореизложените мотиви съдът е приел за правилен извода на органа по приходите, че в изходящия паричен поток следва да се включи сумата от 34 200 лв., дадени от ревизираното лице на физически лица срещу ипотеки. На следващ ред е приета за правилна констатацията на РА, че за 2002 г. не следва да се взема като приход сумата от 24 000 лв., за която се твърди, че е предоставена в заем от Явор Тодоров Захариев, като след анализ на писмените и гласните доказателства са изложени съответните мотиви. Съдът е приел за неоснователно и възражението, че във входящия поток за 2002 г. следва да се включи и сумата от 20 000 лв., дарена на съпруга Ирена Теофилова от нейните родители, като са обсъдени ангажираните от страната доказателства в тази насока, както и възражението, че следва да бъде включена и сума от извършена продажба от Ирена Теофилова на лек автомобил "Фолксваген Голф". На база на изложеното е направен краен извод, че 2002 г. размера на доходите на семейството е 21 260 лв., а размерът на разходите е сумата от 161 352,61 лв., т. е. както е сумата, определена с решение № 1460 от 01.10.2010 г. на директора на Дирекция"Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София. Началното салдо на семейството е 45 982,07 лв., което означава, че е налице превишение на разходите над приходите от общо 94 110,54 лв., или от 47 055,77 лв. за всеки един от съпрузите, като съгласно действащата ставка за данък общ доход за 2002 г. дължимия данък е в размер на 12 995,62 лв., до който размер издаденият РА се явява законосъобразен, а за разликата до определените 17 008,28 лв. се явява незаконосъобразен и като такъв следва да бъде отменен. По отношение на задълженията за 2006 г. на стр. 17 от мотивите съдът е възпроизвел начина на определяне на данъчната основа съгласно изменението, направено с решението на директора на Д "ОУИ", според което размерът на приходите е сумата 220 507,96 лв., а размерът на разходите е 541 464,15 лв., като след направеното преизчисление на семейния паричен поток за 2005 г. за 2006 г. е установен недостиг на парични средства в общ размер на 272 403,62 лв., като данъчната основа на жалбоподателя е 136 201,81 лв. и дължим данък върху тях в размер на 32 052,43 лв. По четири отделни точки административният съд е изложил своята позиция защо приема възраженията на задълженото лице по тази част за неоснователни. По т. 3.1. по изложени по-горе мотиви е прието за неоснователно възражения за неправилно завищение със сумата 240 000 лв. по договор за паричен заем с "Евростил" - ООД, обезпечен с договорна ипотека съгласно нотариален акт № 108 от 18.08.2006 г. Пак по сходни мотиви е признато за неоснователно възражение за неправилно завишение със сумата 12 350 лв., дадени в заем на физически лица от Сашо Теофилов през 2006 г., за които се твърди, че са върнати през същата година. По т. 3.3. е разгледано възражението, че във входящия паричен поток неправилно не е отразена сумата от 44 200 лв., представляваща върнат заем от ЕТ "Лили - Ан - Лиляна Аврамова", като то е отхвърлено като неоснователно с мотив, че тази сума е отразена като приход от изтеглени банкови сметки и ако се признае като приход, би се стигнало до дублиране на една и съща сума. По т. 3.4 е прието за неоснователно възражението на жалбоподателя, че след като с влезлия в законна сила ревизионен акт на съпругата Ирена Теофилова е признато за 2006 г. превишение на разходите в размер на 66 670,08 лв., то е недопустимо за същия период по отношение на Сашо Теофилов да се приеме, че е налице недостиг на парични средства, като са изложени съответни мотиви. Най накрая в мотивите на решението съдът е посочил защо не възприема заключението на вещото лице по допусната съдебно-икономическа експертиза. Съобразно уважената и отхвърлената част от жалбата е определен и размера на разноските, дължими от всяка една от страните по делото. Решението на административния съд е частично неправилно. По отношение на данъчните задължения за 2002 г. са налице оплаквания както от ревизираното лице Сашо Божичков Теофилов, така и от директора на Д"ОУИ"-гр. София, съответно срещу отхвърлената и уважената част от жалбата. Във връзка с направените оплаквания касационната инстанция съобрази следното: В съдебното производство пред настоящата инстанция като доказателство е представен препис от решение № 5993 от 26.04.2012 г. на Върховния административен съд, осмо отделение, постановено по адм. д. № 11035/2011 г. Със същото решение е отменено изцяло решение № 2890 от 13.06.2011 г., постановено по адм. д. № 8523/2010 г., на Административен съд - София град, първо отделение, седми състав, и вместо него е постановеното друго такова, с което е отменен РА № 141001423/29.04.2010 г. на ТД на НАП - София, частично изменен с Решение № 1475/04.10.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП, в частта му, с която на Ирена Илчова Теофилова, от гр. Перник е определен допълнително данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за д. п. 2002 г., за разликата от 4 376.11 лева до присъдените такива от 19 663.03 лева, ведно със съответните на тази разлика лихви., като е отхвърлена жалбата на Ирена Илчова Теофилова, от гр. Перник, против РА № 141001423/29.04.2010 г. на ТД на НАП- София, частично изменен с Решение № 1475/04.10.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП, в ЧАСТТА МУ, с която на същата е определен допълнително данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за д. п. 2002 г. в размер на 4 376 лева, ведно със съответните на тази сума лихви за забава. Следователно по въпросът за данъчната основа на семейство Теофилови е налице влязло в законна сила съдебно решение, което съгласно чл. 297 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК е задължително за всички съдилища, учреждения и общини в Република България. С него решение е прието, че за 2002 г. след съпоставка на приходната и разходната част е налице недеклариран доход на семейството общо в размер на 34 731,76 лв., от който съгласно режима на съпружеската имуществена общност /СИО/ на всеки един от съпрузите съответстват по 17 365,88 лв., като съгласно таблицата по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ(отм.) дължимия данък за 2002 г. възлиза на 4 376,11 лв. В този смисъл следва да бъде прието, че издаденият ревизионен акт № 141001189 от 29.04.2010 г., издаден от ст. инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. София, офис Перник, потвърден с решение № 1460 от 01.10.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. София, се явява законосъобразен до размер на установения данък на Сашо Божичков Теофилов от 4 376,11 лв. и съответните лихви за забава. В тази част като законосъобразно решението на административния съд следва да бъде оставено в сила при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК. Като правилно и законосъобразно решението следва да бъде оставено в сила и в отменителната му част от 12 995,62 лв. до 17 008,28 лв. /диспозитивът на първоинстанционното решение в тази му част е неправилно изписан, като са разместени числата/. По изложените съображения решението се явява неправилно в частта му, с която е отхвърлена жалбата против ревизионния акт в частта му от 4 376,11 лв. до 12 995,62 лв., поради което същото следва да бъде отменено в тази му част и вместо него при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде постановено друго такова, с което ревизионния акт следва да бъде отменен в тази му част. В касационната жалба на Сашо Божичков Теофилов против частта от решението относно определените с ревизионния акт задължения за 2006 г. се правят следните оплаквания: 1. неправилно съдът е възприел тезата на органа по приходите, че през 2006 г. е предоставена в заем сумата от 240 000 лв. на "Евростил Строй"-ЕООД, вместо действително предоставената сума от 30 000 лв., за което има ангажирани писмени и гласни доказателства; 2. неправилно съдът е приел, че не следва да се включват в паричния поток за 2006 г. дадени в заем и в последствие върнати суми от физически лица; 3. налице е противоречие на съдебното решение с влезлия в сила ревизионен акт на съпругата Ирена Теофилова, по който за 2006 г. е прието излишък на парични средства в размер на 66 670,08 лв., а в същото време по процесния ревизионен акт е приет недостиг на парични средства. 4. необосновано не възприемане на заключението на вещото лице по допусната съдебно-счетоводна експертиза. Направените оплаквания са неоснователни. Спорът за действително дадената сума по сключения договор за заем между Сашо Божичков Теофилов и "Евростил Строй" - ЕООД е идентичен с този по договора за заем за сумата от 76 000 лв., сключен между Сашо Божичков Теофилов и ЕТ "Велес - Асен Величков" - гр. Перник от 07.05.2003 г. По отношение на последния с цитираното по-горе решение на Върховния административен съд е прието, че действително дадената в заем сума е тази, посочена в нотариалния акт за учредяване на договорна ипотека върху недвижим имот, а не сумата съгласно представените разписки и свидетелски показания на заемополучателя. Изложените мотиви в тази насока се споделят изцяло от настоящата инстанция и не следва да бъдат преповтаряни. В нотариалния акт /л. 186 - 187 от административната преписка/ изрично е посочено, че Сашо Божичков Теофилов дава в заем на "Евростил Строй" - ЕООД сумата от 240 000 лв., като се обезпечаване на връщането на сумата е учредена договорна ипотека върху недвижими имоти, собственост на заемополучателя. В тази връзка правилно от страна на административния съд е зачетена доказателствената сила на нотариалния акт, удостоверяващ материално-правните волеизявления на страните пред нотариуса и не е възприета защитната теза на жалбоподателя за по-нисък размер на дадената в заем сума. По същите съображения неоснователни се явяват и възраженията на жалбоподателя за включване в паричния поток за 2006 г. на върнати суми по договори за заем с физически лица, за които също са учредени договорни ипотеки през 2006 г. и последните са заличени през 2007 г. Направеното оплакване за противоречие в констатациите по процесния ревизионен акт и този на съпругата на жалбоподателя за въпросната 2006 г. относно началното салдо - положително за съпругата и отрицателно за жалбоподателя, също е неоснователно. Същото е намерило отговор в мотивите на първоинстанционното решение. При съставянето на ревизионния акт на съпругата не е бил зачетен института на съпружеската имуществена общност, което обстоятелството по отношение на жалбоподателя е зачетено в решението на директора на Д "ОУИ" - гр. София, като са отчетени съответните различия при двамата съпрузи, в това число различията в дадените от тях парични заеми, в резултат на което размерът на дължимия данък общ доход е бил намален от 74 614,55 лв. на 32 052,43 лв. Оплакванията, свързани с допуснати съществени процесуални нарушения относно неъзприемане на заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза, също не могат да бъдат споделени. При условията на чл. 202 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК и § 2 от ДР на ДОПК решаващият съд е изложил своите мотиви защо не възприема заключението на вещото лице. Този негов извод не е голословен и необоснован, а е изграден след обсъждане на всички относими към спора доказателства. На база на гореизложеното следва да бъде прието, че в отхвърлителната му част по отношение на задълженията по чл. 35 от ЗОДФЛ(отм.) за 2006 г. решението на административния съд се явява правилно и законосъобразно и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. За двете инстанции жалбоподателят Сашо Теофилов е направил разноски общо в размер на 7 085 лв., като на уважената част от жалбата /12 811,82 лв./ съответства сумата от 1 850,21 лв. Върху отхвърлената част от жалбата при условията на чл. 161, ал. 1 от ДОПК ответната Д "ОУИ" - гр. София има право на юрисконсулско възнаграждение за двете инстанции в размер на 2 357,14 лв., или по компенсация жалбоподателят дължи на Д" ОУИ" - гр. София разноски в размер на 506,93 лв., за който размер същия следва да бъде осъден след отмяна на първоинстанционното решение в частта му за разноските изцяло. Водим от горното и на осн. чл. 221 ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,