Решение № 17477 от 27.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14040/2013 г.

Решение № 17477 от 27.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14040/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационни жалби, подадени от "ПС Гард" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Владимир Вазов" № 40, ет. 2, представлявано от управителя Тодор Георгиев Мавродиев и "Вега секюрити 1" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Люлин" бл. 436, вх. 1, ет. 6, ап. 34, представлявано от изпълнителния директор Камелия Георгиева Милева, срещу решение № 1160/18.09.2013 г. по преписка № КЗК-919/945/984/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, в частите, в които са отхвърлени жалбите им срещу решение № А-1387/18.07.2013 на кмета на община Асеновград, с които тези дружества са отстранени от участие, обявено е крайното класиране и е определен изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Осъществяване на физическа и техническа охрана на обекти на Община Асеновград, по две обособени позиции", по обособена позиция № 1. По подробно изложените в жалбите съображения за постановяване на решението на КЗК при допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон, се претендира отмяната му, в съответно атакуваните от двамата касатори части. В открито съдебно заседание, търговските дружества, представлявани от адвокат Теменужка Костова - за "ПС Гард" ЕООД и юрисконсулт Добролюб Велев - за "Вега секюрити 1" АД, поддържат подадените касационни жалби и правят искания за присъждане на направените по делото разноски. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по постъпилата жалба. Ответната страна - кмет на Община Асеновград изразява становище за неоснователност на двете касационни жалби и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила. Ответникът "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Козяк" № 1, редовно призовано, не изразява становище по касационните жалби. Заинтересованата страна "Алфа 2000" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Братя Бъкстон" № 134, редовно призована, не изразява становище по касационните жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение, счита постъпилите жалби, за допустими, като подадени в срок от активно легитимирани страни в производството, срещу подлежащ на обжалване акт. По съществото на спора и с оглед твърденията на страните, съдът съобрази: От "ПС Гард" ЕООД е изложено оплакването, че неправилно КЗК приема, че ценовото му предложение е поставено в прозрачен плик, а оттам и че е било налице основание за отстраняването му от участие в процедурата, с оспореното решение на възложителя. Паралелно с това твърди, че КЗК не се е произнесла по останалите му възражения, срещу атакувания пред нея административен акт, което води до непълнота и необоснованост на атакуваното решение. Върховният административен съд, в настоящия състав, счита твърденията на страната за основателни. След анализ и оценка на изискания от КЗК и приложен по делото, плик, в който е поставена ценовата оферта на "ПС Гард" ЕООД, следва да се приеме, че същият не е прозрачен до степен, в която да може да се разбере предложението на участника. Действително, чл. 57 ЗОП изисква офертата да бъде поставена в непрозрачен плик. Приложимият закон не съдържа легална дефиниция на термина прозрачен, поради което и предвид правилата за тълкуване на разпоредбите на нормативните актове съгласно чл. 46, ал. 1 ЗНА, същите следва да се тълкуват в съответствие с другите разпоредби, целта и духа на приложимия закон и основните начала на правото. Предвид формулирания в чл. 2 ЗОП, принцип за публичност, респективно духа и целите на закона, както и общоупотребимият тълковен смисъл на термина "прозрачен", /който позволява да се види през него/, следва да се приеме, че "прозрачен" е плика, който не позволява да се вижда през него, респективно плик, който ще гарантира изискването за обективно проведена процедура по възлагане на обществена поръчка. В този контекст не следва да се възприема формалното тълкуване на термина прозрачен - т. е. просто да се вижда нещо, без да се отчита какво и до каква степен, а когато става въпрос за съдържание на текст - да не може същият да бъде прочетен, респективно да не е видим в степен, позволяваща да се направи извод за същността на съдържанието му. Действително, след като се постави на светлина и след взиране, може да се види, че в плика на оферента се съдържа лист с машинописно изписан или принтиран текст, който обаче не позволява да се прочете или да се направи конкретно предположение за съдържанието му. Това дава основание съдът да заключи, че пликът, с ценовото предложение на "ПС Гард" ЕООД не е в нарушение на чл. 57 ЗОП, тъй като същият по никакъв начин не позволява на членовете на комисията да разберат или да предположат предложението на участника, освен ако не осъществят старателно и с конкретна, преднамерена цел, горепосочените действия. Да се приеме, че комисията е подходила именно така към плика на участника "ПС Гард" ЕООД означава да се приеме, че тя е осъществявала нарочни действия, на които в съответствие с принципите на обективност и безпристрастност няма право, или че е отстранила участника въз основа на строго формален подход, изграден върху буквално и превратно тълкуване на целта на разпоредбите на ЗОП, довел до необосновано засягане на участието на дружеството в процедурата. Поради това съдът счита, че решението на КЗК е неправилно, в частта, в която е прието, че "ПС Гард" ЕООД е законосъобразно отстранено на това основание. Предвид изложеното, съдът счита, че е следвало да бъдат обсъдени и останалите възражения на дружеството, а именно - че протоколът, по който е извършена оценка на кандидатите, не съдържа кратко описание на предложенията им и техните оценки. Извод в този смисъл е формиран и от КЗК, видно от мотивите на обжалваното решение, но обжалвания акт на възложителя не е отменен по съображения, че това не би променило извършеното от комисията класиране. Разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП е императивна и поставя изискване към съдържанието на протокола, с който е извършена оценка и класиране на предложенията на кандидатите, с оглед възможността за проверка на законосъобразността на извършената от комисията оценка и класиране. Липсата на описание на предложенията на участниците по всеки показател, е равнозначна на липса на фактически и правни основания за издаване на обжалваният акт - решение на възложителя за класиране на участниците в процесната обществена поръчка. Именно съответствието на предложенията на участниците с изискванията на възложителя, съобразно предварително обявения от него начин на оценка, дава възможност за преценка на законосъобразността на класирането. В случаи, като процесния, в които такава не е налице, това съставлява самостоятелно основание за отмяна на извършеното класиране. Предвид факта, че извършването на оценка и класиране е от компетентността на възложителя, по изложените по-горе съображения, решението на КЗК, следва да бъде отменено, в частта му по жалбата на "ПС Гард" ЕООД, при което атакуваният акт на възложителя да бъде отменен, включително в частта, в която това дружество е отстранено от участие в процедурата, а преписката - върната за продължаване на процедурата, с указания за отваряне на направеното от него ценово предложение и съставянето на протокол, съобразен с изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП. С втората касационна жалба, дружеството "Вега секюрити 1" АД твърди, че след първоначалната отмяна на решението на възложителя и връщането на преписката на етап: "разглеждане на документи от Плик 1", комисията определена от възложителя е продължила и приключила работата си, след като е изтекъл срока на валидност на офертите на участниците - 20.05.2013 г., без възложителят да се е възползвал от възможността по чл. 58, ал. 3 ЗОП, като изиска от участниците удължаване на офертите. В този контекст КЗК е установила, че класираният на първо място участник, с нарочно писмо до Община Асеновград е удължил срока на валидност на офертата си. В същия смисъл е и изложеното от ответната страна - кмета на община Асеновград, становище. Действително по делото е приложено писмо от управителя на АЛФА 2000 ООД, с което дружеството уведомява възложителя, че удължава срока на валидност на офертата си със сто и двадесет дни. При това положение, следва да се приеме, че възражението на касационният жалбоподател е неоснователно, както правилно е приела и КЗК. На второ място, "Вега секюрити 1" АД твърди, че незаконосъобразно е отстранено от участие в процедурата, поради факта, че предложението му за изпълнение на обществената поръчка, не представлява изпълнение, различно от изискванията на възложителя, а такова, надхвърлящо качествено минималните изисквания на възложителя. Съдът счита възражението за неоснователно. Възложителят е отразил в техническото задание на обществената поръчка, че изпълнението на обществената поръчка следва да се осъществи от невъоръжена охрана. Предложението на касатора е охранителната дейност да се извършва чрез въоръжени с газови огнестрелни оръжия, охранители. В този контекст правилно КЗК и възложителя, предвид приложимия ЗОБВВПИ са приели, че е налице предложение за въоръжена охрана. Факт е, че техническите изисквания са разписани, като минимални задължителни изисквания, респективно участниците са свободни да определят по-добри условия за изпълнение. Но доколкото в случая са предложени не по-добри условия за изпълнение, а принципно различен начин на изпълнение, правилно КЗК приема, че право на възложителя е да прецени степента и значението на охранимото благо, като постави конкретни изисквания относно начина на изпълнение на поръчката, а оттам и че предлагането на въоръжена, вместо на невъоръжена охрана, не е по-добро изпълнение, над минималните изисквания на възложителя, както твърди касатора, а предложение, съществено разминаващо се с предварително обявените условия. С оглед така формулираните изводи, Върховният административен съд счита, че решението на КЗК, в частта му по жалбата, подадена от "Вега Секюрити 1" АД, с оглед правилното отстраняване на това дружество от участие в проведената процедура, е законосъобразно по своя краен резултат и следва да бъде оставено в сила в тази му част. С оглед изхода от спора, основателно се явява направеното от "ПС Гард" ЕООД искане за присъждане на направените по делото разноски, установени в размер общо на сумата от 350 лв, представляваща сбора на внесената държавна такса от 50 лв и изплатения съгласно представения договор за правна защита и съдействие, адвокатски хонорар от 300 лв. Поради това и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение