Решение № 19 от 23.02.2009 г. на ВКС по т. д. № 474/2008 г.

Решение № 19 от 23.02.2009 г. на ВКС по т. д. № 474/2008 г., I т. о., ТК, докладчик председателят Любка Илиева Производството по делото е образувано по реда на чл. 290-293 ГПК по повод подадена касационна жалба от О. П. против решение № 63 от 7.05.2008 г. по т.д. № 1592/2006 г. на Софийския апелативен съд, ТО, 5 състав, с което е оставено в сила решение № 52 от 17.07.2006 г. по гр. д. № 172/2006 г. на П. окръжен съд, с което са уважени предявените от "Б" А. гр. П. против касатора О. П. при условие на обективно съединяване следните искове: 1/иск с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД за сумата 319 923.57 лв., представляваща стойността на извършените СМР през 2003 г. на основание Договор за възлагане на обществена поръчка № 10 от 21.03.2002 г. и 2/ иск за връщане на сумата 20 000 лв., поради прекратяване на договора за обществена поръчка от изпълнителя, поради неизпълнението му от страна на възложителя, и която сума е внесена от ищеца-изпълнител по договора като гаранция за изпълнение на задълженията по възложената му обществена поръчка. Софийският апелативен съд е приел, че договорът за възлагане на обществена поръчка, от който черпи права ищецът в качеството си на изпълнител, не е нищожен, а висящо недействителен, тъй като е сключен от лице без представителна власт- от к. на кметство П. "И" и който порок на сделката подлежи на саниране. С. извършените частични плащания по него от страна на О. П. той е потвърдил действията без представителна власт. Въззивният съд е възприел и изводите на първоинстанционния съд, че извършените от ищеца СМР във връзка с рехабилитация на части от елементи на пътна, енергийна, водоснабдителна и канализационна инфраструктура на територията на К. П. "И", са приети от О. П., в качеството й на възложител, поради което за него е възникнало задължението да заплати възнаграждение за приетата работа.

Касаторът О. П. сочи, че обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - чл. 26, ал. 1 ЗЗД, защото неправилно Договорът за възлагане на обществена поръчка № 10 от 21.03.2002 г. е квалифициран като висящо недействителен, тъй като К. на кметство П. "И" не притежава компетентност да провежда процедура за възлагане на обществена поръчка, както и да сключва такъв договор.

По повод касационната жалба на О. П. с определение № 148 от 26.11.2008 г. по същото дело тричленният състав на I Т. О. на основание чл. 288 във вр. с чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК е допуснал касационно обжалване на решение № 63 от 7.05.2008 г. по т. д. № 1592/2006 г. на Софийския апелативен съд, ТО, 5 състав, поради противоречиво разрешаване на съществения материалноправен въпрос за вида недействителност на сключения от К. П. "И", в качеството му на възложител, и касатора, в качеството му на изпълнител, договор за възлагане на обществена поръчка № 10 от 21.03.2002 г. Противоречивото разрешаване в съдебната практика на този съществен материалноправен въпрос е доказано с посоченото решение № 980 от 27.02.2008 г. по т. д. № 549/2007 г. на ВКС, II Т. О., с което по иск за заплащане на дължимо възнаграждение, между същите страни, със същото правно основание, на основание същия договор, но за друг период от време, е прието, че Договорът за възлагане на обществена поръчка № 10 от 21.03.2002 г. е нищожен, защото цялата процедура за възлагане на обществената поръчка е проведена от лице, което няма качество на възлагател по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗОП, отм.

Ответникът "Б" А. гр. П. оспорва касационната жалба, като в производството за разглеждането й по същество сочи противоречива практика на състави на ВКС, а именно: решение № 187 от 5.03.2008 г. по т.д. № 837/2007 г. на ВКС, II т. о.; решение № 504 от 12.06.2008 г. по т.д. № 126/2008 г. на ВКС, II Т. О., в които по повод сключен между същите страни Договор за възлагане на обществена поръчка № 63/22.03.2000 г. "Озеленяване и други благоустройствени дейности" е приета тезата, застъпена в обжалваното въззивно решение, че той е сключен от лице без представителна власт, което води до неговата относителна недействителност. О. П. е започнала да изпълнява задълженията по този договор, с които си действия го е потвърдила по смисъла на чл. 42, ал. 2 ЗЗД. Тя е приела изпълнението по смисъла на чл. 264, ал. 3 ЗЗД, поради което общината дължи заплащане на възнаграждение на изпълнителя по договора. Посочено е и решение № 265 от 25.04.2008 г. по т. д. № 800/2007 г. на ВКС, I т. о., в мотивите на което е застъпено, че реквизитите на решението за възлагане на общинска поръчка (чл. 5, ал. 2 ЗВДОП, отм.) нямат отношение към нищожността на договора.

Върховният касационен съд, I Т. О. в настоящия състав намира за правилна практиката, застъпена в решение № 980 от 27.02.2008 г. по т.д. № 549/2007 г. на ВКС, II Т. О., а именно, че сключеният между кметство П. "И" и касатора "Б" А. гр. П. за възлагане на обществена поръчка № 10 от 21.03.2002 г. е нищожен, а не с висяща недействителност, като сключен от лице без представителна власт, по следните съображения:

1. При висящата недействителност не е довършен фактическият състав на сделката, поради което при настъпването на допълнителния факт, установен от закона, тя може да породи желаното правно действие. В случая договорът за възлагане на обществената поръчка не е с недовършен фактически състав, а сключен при начална нищожност на един от конститутивните елементи на сложния фактически състав на този особен вид договор. Сключването на договора за обществена поръчка, като гражданскоправен етап на процедурата по възлагане на обществената поръчка, не може да бъде откъснат от предхождащите го административни актове, особено от двата му конститутивни елементи, представляващи предпоставка за сключването му, а именно решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и решението за определяне на изпълнителя. Съдържанието на договора се определя преди всичко от вече извършените волеизявления на страните по време на процедурата по възлагане. Още решението за откриване на процедурата съдържа предмета на обществената поръчка и оттам и съществените елементи на гражданскоправния договор за възлагане на обществена поръчка (арг. от чл. 22 ЗОП, (отм.). Нищожността на предхождащите договора административни актове ще доведе до нищожност и на самия договор, сключен въз основа на тях.

Решение № 1/3.01.2002 г. на к. на К. П. "И" за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка е взето в нарушение на императивните правила за субектите, които могат да бъдат възложители на обществени поръчки- чл. 4, ал. 1, т. 1 ЗОП (ДВ, бр. 56/99 г.), отм., но в сила към пораждане на спорното правоотношение. От буквалното тълкуване на тази норма, очертаваща субектите, които могат да възлагат обществени поръчки, във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗМСМА, е видно, че като възложители могат да действат само органите на местно самоуправление и местна администрация, каквито са общините, общинският съвет и к., като представител на общината (чл. 44, ал. 1, т. 14 ЗМСМА). Тяхната компетентност е определена съобразно правомощията на собственост на общините, които представляват самостоятелно юридическо лице и имат самостоятелен бюджет - чл. 14 ЗМСМА. Кметствата не са носители на такива права, поради което в компетентността на к. на кметството не влиза провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка. Решение № 1/3.01.2002 г. на к. на К. П. "И" за откриване процедурата по възлагане на обществената поръчка, въз основа на който е сключен договорът за възлагането й, представлява изначало нищожен административен акт, издаден от орган извън пределите на неговата компетентност (арг. от чл. 6, ал. 1 ЗАП във вр с чл. 4, ал. 1, т. 1 ЗОП, отм.). Правилни са изводите, направени в решение № 980 от 27.02.2008 г. по т. д. № 549/2007 г. на ВКС, II т. о, че това решение на к. на кметство П. "И" представлява нищожен административен акт, чиято нищожност е констатирана по пътя на косвения съдебен контрол. Административният акт е необходими елемент, предпоставката за настъпване гражданскоправните последици на договора за обществена поръчка, поради което независимо относителната обособеност на договора, той ще бъде нищожен. Нищожността на решението за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка, фактически представлява липса на един от съществените елементи на сложния фактически състав на процедурата по възлагане, чийто завършващ етап е сключването на договора за възлагане на обществена поръчка. Нищожността на договора за възлагане на обществена поръчка не може да бъде санирана. Противното би означавало създаване на възможност за заобикаляне на процедурата по възлагане на обществените поръчки и избиране на изпълнител, който не е участвал в законосъобразно проведена процедура по възлагане на обществената поръчка-процедура по нейното откриване и определяне на нейния изпълнител, което на практика се доказва и от сключените от к. на К. П. "И" договори за възлагане а обществена поръчка, без да има компетентност за това (Договор № 63/22.03.2000 г., Договор № 10/21.03.2002 г.).

1. В случая договорът за възлагане на обществена поръчка не е сключен от к. на кметство П. "И" като лице без представителна власт, поради което и по тази причина договорът не може да бъде саниран по реда на чл. 42, ал. 2 ЗЗД, чрез потвърждаване на сделката от О. П., като действителен възложител на обществената поръчка. В тази хипотеза е необходимо да има извършени действия от чуждо име от лице без представителна власт, а в случая договорът за възлагане на обществена поръчка не е сключен от името на община П. чрез к. на кметство П. "И", а лично от името на кметството. При това договорът е нищожен, поради нищожността на предхождащия го административен акт, която нищожност от своя страна изключва евентуална висяща недействителност. В случая въобще липсва действие на търговец без представителна власт, поради което не може да намери приложение и разпоредбата на чл. 301 ТЗ и извършените частични плащания от О. П. за 2002 г. не представляват потвърждаване на договора чрез неговото изпълнение.

Неправилно Софийският апелативен съд се е позовал и на разпоредбата на чл. 266, ал. 1 ЗЗД, защото приемането на извършената работа обвързва възложителя, но в случая чрез подписването на акт обр. 19 от представител на кметство П. "И", тя е приета от кметството, а не от компетентния орган на местна власт и самоуправление, какъвто е О. П. в лицето на к. на общината, като неин представител. Не може да се приеме, че извършеното частично плащане от О. П., представлява мълчаливо приемане на работата по смисъла на чл. 264, ал. 3 ЗЗД. Приемане на работата може да се презюмира, само ако тя е извършена съобразно договора (арг. от ал. 3 във вр. с ал. 1 на чл. 264 ЗЗД), а в случая липсва валидно сключен договор, защото по изложените по-горе съображения, той е нищожен. Поради неговата нищожност и изявленията за неговото прекратяване не могат да породят правно действие.

Съобразно изложеното дотук решението на Софийския апелативен съд, е постановено при нарушение на материалния закон - чл. 26, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 4, ал. 1, т. 1 ЗОП, отм. Налице са отменителните основания на чл. 281, т. 3 ГПК, поради което и на основание чл. 293, ал. 1 ГПК обжалваното решение ще следва да бъде отменено, предявените искове ще следва да бъдат отхвърлени, а делото върнато по аргумент от чл. 271, ал. 2 ГПК на Софийския апелативен съд за разглеждане на евентуално предявените искове с правно основание чл. 55, ал. 1, р.п. чл. 59 ЗЗД. Произнасянето на въззивния съд по евентуалния иск, макар и за първи път, няма да представлява произнасяне по новопредявен иск. Запазената с касационната жалба висящност по главните искове, съдържа потенциалната възможност за произнасяне по евентуалния (ТР 1-2000 г., т. 15), като дължимите разноски ще следва да бъдат присъдени с оглед крайния изход и по този иск.

Водим от горното състав на първо търговско отделение на Върховния касационен съд