Решение № 10505 от 17.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8066/2012 г.

Решение № 10505 от 17.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8066/2012 г., IV о., докладчик председателят Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Термикс ЕС" ООД - гр. Пазарджик против решение № 563 от 17.05.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-376/2012 г., с което се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 396/31.03.2012 г. на кмета на Община Хасково за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Мерки за енергийна ефективност в общинска образователна инфраструктура", открита с Решение № 19 от 14.12.2011 г. на възложителя. В допълнително представено уточнение към жалбата се излагат доводи за неправилност на решението с искане за отмяната му по съображения за нарушение на административно-процесуалните правила. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията и заинтересованата страна - "Инерт - бетон транспорт строй" ООД не вземат становище по жалбата. Ответната страна - кметът на община Хасково в съдебно заседание чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е било образувано по жалба на настоящия касатор против Решение № 396/31.03.2012 г. на кмета на Община Хасково за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Мерки за енергийна ефективност в общинска образователна инфраструктура", открита с Решение № 19 от 14.12.2011 г. на възложителя. За да отхвърли така подадената жалба КЗК е приела за неоснователни твърденията за нарушение на материалния закон - чл. 71, ал. 1 от ЗОП. По отношение оспорването на оценките, присъдени на жалбоподателя и на участника, избран за изпълнител по показател № 1 "Качествени критерий (Тn)" е изложено, че присъдените точки от членовете на помощния орган, както и съдържанието на изложените мотиви, не са обект на контрол от страна на КЗК. Отбелязано е, че контролът се ограничава в рамките на това дали предварително обявената методика е спазена или не, както и по отношение на това съобразено ли е изготвянето на протокола от работата на помощния орган с чл. 41 от НВМОП, в това число дали комисията е обсъдила направените от участниците технически предложения, отчела ли е положителните и отрицателните страни на всяко едно от тях, съобразно заложените в документацията показатели и присъдила ли е точки в предварително обявен от възложителя диапазон. Възложителят е посочил определени изисквания, спрямо които ще се оценяват техническите предложения, като това предполага елемент на субективизъм, но документацията за участие, част от която е методиката за оценка, е влязла в сила, поради което КЗК е счела, че е в правомощията й единствено да провери дали комисията законосъобразно е приложила методиката за оценка. Установено е, че протоколът от работата на помощния орган на възложителя по оценяването на конкретните предложения на участниците е ясно изготвен, с конкретни мотиви относно това кои са фактите, обосноваващи присъдения брой точки, като самото оценяване е извършено съобразно предвидения минимален и максимален брой полагащи се точки, в съответствие с одобрената методика за оценка на офертите. С оглед на така заложената методика за оценка и предвид констатациите на комисията по направените предложения КЗК е приела, че направеното оценяване по показател "Качествени критерий" е мотивирано в достатъчна степен, както в съответствие с изискванията на закона, така и в съответствие с предварително одобрените правила на конкретната обществена поръчка, поради което не е налице твърдяното от жалбоподателя нарушение на чл. 40, ал. 1 от НВМОП. По отношение на твърденията за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 3 и 4 от ЗОП, тъй като в протокол № 4 от 2.03.2012 г. от работата на комисията липсва кратко описание на предложенията на участниците, липсват фактическо описание и анализ на представените оферти, а също и мотиви за поставянето на конкретните оценки, КЗК е приела, че в конкретния случай не е налице нарушение на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП. Доколкото помощният орган е мотивирал присъдените точки, излагайки конкретни слабости и/или преимущества в предложенията на участниците е изведен извод, че не е налице незаконосъобразно оценяване на участниците. Прието е, че в Протокол № 4 комисията е изпълнила и задължението си да даде кратко описание на предложенията на участниците, които подлежат на оценяване по конкретния подпоказател. Отбелязано е, че описанието на офертите на участниците не е самостоятелно обособено, а се съдържа имплицитно в мотивите на комисията, в тази връзка е посочено, че формалното обединяване на описанието на техническите оферти на участниците и мотивите на комисията за поставяне на конкретна оценка не представлява нарушение на правилата на НВМОП и не води до порок в издаденото решение за класиране и избор на изпълнител. По отношение твърдението, че е нарушен чл. 72, ал. 1, т. 3 от ЗОП (чл. 41, ал. 1, т. 3 от НВМОП) е изложено, че по преписката не се съдържа информация, обосноваваща заключението, че работата на помощния орган е била подпомогната от консултант/и. В тази връзка КЗК е приела, че не е налице нарушение на чл. 41, ал. 1, т. 3 от НВМОП. По отношение на искането за проверка на решението за пороци по чл. 146 АПК е отбелязано, че приоритет има специалният закон в лицето на ЗОП, а не АПК. Изложено е, че правомощията на КЗК са посочени в чл. 120 и сл. от ЗОП, и в съответствие с чл. 122а от ЗОП, КЗК извършва проучване на обстоятелствата по жалбата, а в нея не са наведени конкретни твърдения относно други пороци на обжалвания акт във връзка с чл. 146 АПК, още повече, че КЗК не извършва цялостна проверка за законосъобразност на възлагателните процедури, включително и проверка по ненаведени в жалбата основания, а се ограничава само с оглед конкретните възражения, съдържащи се в подадени в срока по чл. 120 от ЗОП жалби. По тези съображения жалбата е оставена без уважение. Така постановеното решение е правилно. Пред настоящата инстанция се преповтарят възраженията изложени в жалбата пред КЗК. Поддържаните доводи са неоснователни. По отношение на първото възражение изложено в касационната жалба за неправилно приложение на разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП същото не се споделя от настоящия състав. Съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 ЗОП /в приложимата редакция/ докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. От тези текстове следва изводът, че допълнителни доводи, възражения или оплаквания не могат да се правят и КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, а не извън нея в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити, защото те безспорно са направени след срока по чл. 120, ал. 4 от ЗОП и са преклудирани. С последното 24-то изменение и допълнение на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 33 от 27 април 2012 г., този въпрос е разрешен по законодателен ред - проучват се само обстоятелствата по подадената в срок жалба и КЗК следва да разглежда само заявените в жалбата оплаквания, а не допълнителни такива. Затова правилно КЗК не е обсъдила направените допълнителни възражения, а такива не могат да бъдат обсъждани направо и за пръв път едва от ВАС, първо, защото недопустимо страните се лишават от една инстанция предвид факта, че съгласно чл. 122е, ал. 2 от ЗОП решението на тричленния състав на Върховния административен съд е окончателно, а отделно от това, съгласно чл. 122е, ал. 3 от ЗОП след изменението в ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26.02.2012 г., ВАС действа по правилата на Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, тоест по правилата за касационното производство: чл. 208 - 228 от АПК, а касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите. Това означава в обжалвания акт да има изложени мотиви по същността на спора, на които съдът да извърши контрол за законосъобразност, а не за пръв път да развива такива. По отношение на възраженията против решението на КЗК относно законосъобразността на приложението на методиката за оценяване, същите са неоснователни. По същество се повтарят същите твърдения изложени и пред първата инстанция. Правилно КЗК е приела, че контрола за законосъобразност от КЗК се свежда до проверка за спазване на предварително обявената методика в границите посочени от възложителя, както и дали оценителната комисия е спазила разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Всички възражения на жалбоподателя са подробно и мотивирано обсъдени от КЗК, съответстват на установените по делото фактически обстоятелства, направен е обоснован и правилен анализ, въз основа на който са формирани законосъобразни правни изводи, които настоящият състав споделя напълно. В касационното производство не се установиха твърдяните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което обжалваното решение като правилно и обосновано следва да се остави в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,