Решение № 6502 от 15.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3440/2014 г.

Решение № 6502 от 15.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3440/2014 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Болярово, срещу решение № 184/12.02.2014 г. по преписка № КЗК-42/109/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С атакувания акт, по жалбите на "ПСФ Мостинженеринг" АД - гр. Ямбол и "Суперстрой-Инженеринг" ЕООД - гр. Ямбол, е отменено решение № РД-5647/18.12.2013 г. на кмета на община Болярово, за класиране на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Благоустрояване на централна градска част и прилежащите улици на гр. Болярово, община Болярово, чрез извършване на строително-монтажни работи и озеленяване", и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап определяне на нов състав на комисията за провеждането й, съгласно изложените мотиви. Наведени са доводи за необоснованост и неправилност на акта на КЗК. Твърди се, че Комисията не е взела предвид, че съставът на помощния орган на възложителя отговаря на всички изисквания по чл. 34 ЗОП. Касаторът счита, че данните по преписката налагат извод за законосъобразността на всички действия на комисията, назначена от възложителя, както и на крайното класиране на участниците в процедурата. Претендира отмяна на решението на КЗК, отхвърляне на жалбите, подадени срещу решение № РД-5647/18.12.2013 г. и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по подадената жалба. Ответниците "ПСФ Мостинженеринг" АД, със седалище и адрес на управление гр. Ямбол, ул. "Димитър Благоев" № 16, ет. 3, представлявано от изпълнителния директор Петя Петрова и "Суперстрой-Инженеринг" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Ямбол, ул. "Бъкстон" № 8а, представлявано от управителя Господин Господинов, редовно призовани, не изразяват становища по жалбата. Заинтересованата страна "Бибов и КО" ООД със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. "Цар Борис III Освободител" № 137, представлявано от управителя Лина Бибова, чрез пълномощника си адвокат Димитър Славчев, в открито съдебно заседание претендира отмяна на атакуваното решение на КЗК, по изложени подробни съображения за неговата незаконосъобразност. Претендира присъждане на направените в съдебното производство разноски. Заинтересованата страна "Мегаинвест-Холд" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Дупница, бул. "Самоковско шосе" № 38, представлявано от управителя Цветан Цветанов, редовно призовано, не изразява становище по жалбата. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, приема същата за допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна, по следните съображения: С решение № 184/12.02.2014 г. по преписка № КЗК-42/109/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, са възприети като частично основателни оплакванията, наведени с жалбите, подадени от "ПСФ Мостинженеринг" АД - гр. Ямбол и "Суперстрой-Инженеринг" ЕООД - гр. Ямбол, срещу решение № РД-5647/18.12.2013 г. на кмета на община Болярово. В резултат на това, актът за класиране на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Благоустрояване на централна градска част и прилежащите улици на гр. Болярово, община Болярово, чрез извършване на строително-монтажни работи и озеленяване" е отменен и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап "определяне на състав на комисията по чл. 34 ЗОП", съобразно изложените в решението на КЗК мотиви и при съответно възлагане на разноските. В тази връзка, след изясняване на релевантните фактически обстоятелства КЗК приема, че при назначаването на помощния орган на възложителя е допуснато съществено нарушение по смисъла на чл. 34, ал. 3 ЗОП, с оглед включването на Любомир Равелов, като външен експерт /№ ВЕ3151 по списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП/ - с висше образование, специалност "право". Прието е, че другият външен експерт /със специалност "ландшафтна архитектура"/, както и останалите лица, включени в седемчленния състав на комисията, притежават професионална квалификация и практически опит, съответстващи на предмета на поръчката. Доколкото обаче с включването на Дженко Дженков вече е изпълнено изискването по чл. 34, ал. 2 ЗОП в състава на помощния орган да има правоспособен юрист, е прието, че назначаването на втори такъв - външен експерт, съставлява съществено нарушение допуснато от възложителя, което опорочава всички последващи действия на комисията и е самостоятелно основание за отмяната на крайния акт на кмета на община Болярово. Отбелязано е, че дейностите, включени в предмета на процесната поръчка /изграждането на паркове и прилежащите им алеи и зелени пространства, построяването на кръстовища, подмяна на пътни настилки/ сочат на необходимостта членовете на комисията да притежават знания и умения в сферите озеленяване, архитектура и строителство, съответстващи на специалностите и опита на включените в състава на комисията: главен архитект на община Болярово; специалист "Европейски проекти" към същата община с висше образование по специалност "Растителна защита" и квалификация "агроном"; външен експерт Валя Драгнева с висше образование по специалност "ландшафтна архитектура". Тези данни, наред с установените специалности на останалите членове на комисията сочещи на налични познания и опит в областта на икономиката, финансите и обществените поръчки, изключват възможността да бъде споделен направеният от КЗК извод за незаконосъобразността на определения от възложителя, състав на комисията по чл. 34 ЗОП. С решението си КЗК не е отчела обстоятелството, че последният се състои от седем члена, от които двама са правоспособни юристи, а останалите - лица с компетентност в областта на архитектурата, озеленяването и ландшафтното оформление, и специалисти по икономика и финансова отчетност, чиито квалификация и опит изцяло кореспондират с включените в предмета на поръчката дейности и тяхната сложност. Само по себе си обстоятелството, че един от двамата външни експерти е правоспособен юрист, не съставлява съществено нарушение при определяне на състава на комисията по чл. 34 ЗОП, предвид липсата на изрично правило юристът непременно да е в трудово правоотношение с възложителя, както и да не е повече от един. Съгласно константната практика на КЗК и ВАС, за да са изпълнени изискванията на ал. 2 и ал. 3 на чл. 34 ЗОП, не е необходимо всички членове на комисията да са с една и съща квалификация, точно покриваща предмета на поръчката, а с такава, която е подходяща и необходима за правилното комплексно оценяване на участниците в процедурата. Още пове, че компетентността на привлечените юристи следва да бъде съобразена при отчитане на тази, на останалите членове на комисията и техния брой, за да може да се направи обоснован извод дали конкретният състав на комисията противоречи на законоустановените изисквания. По изложените съображения и предвид установеното от КЗК относно компетентостта и практическия опит на определения от възложителя помощен орган, Върховният административен съд приема, че в случая не е налице допуснато съществено противоречие с изискванията на ал. 2 и ал. 3 на чл. 34 ЗОП, което да влече отмяната на крайния акт на възложителя. Следователно, като е приела обратното в противоречие с приложимия материален закон и е отменила атакуваното пред нея решение на кмета на община Болярово, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. При това и във връзка с наведените от жалбоподателите пред КЗК оплаквания следва да се отбележи, че и само с оглед обстоятелството, че протоколите за работата на помощния орган на възложителя включват кратки описания на техническите предложения на участниците, по всеки технически подпоказател, ведно с мотиви за поставените оценки, следва да се приеме, че при оценяване на техническите предложения на участниците не са допуснати нарушения, обосноваващи отмяната на оспорения акт на възложителя. Разглеждането, оценяването и класирането на участниците е в прерогативите на съставената на експертен принцип комисия по чл. 34 ЗОП, а осъществяваният от органа по преразглеждането контрол на дейността й се свежда до преценка спазени ли са изискванията по чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП и предварително обявената методика за оценка. Преценката за мотивираност на оспорения акт на възложителя се извършва с оглед на това дали от мотивите изложени от помощния му орган при оценката на техническите предложения може да бъде направен сравнителен анализ между представените оферти, обосноваващ оценките, поставени на всеки от участниците, в границите, предварително утвърдени от възложителя с методиката за оценяване. Неоснователни са възраженията за допуснато нарушение на принципа на равнопоставеност при оценяването, защото за близки по качество предложения комисията е дала различен брой точки. В случая не се установява несъответствие с регламентирания в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП принцип, тъй като назначената от възложителя комисия е спазила обявената методика за оценяване, като за всеки технически подпоказател е поставила съответен брой точки, не е въвела нови показатели или подпоказатели при оценяването, нито е допуснала математически грешки при изчисляването на комплексните оценки на участниците. Както вече бе отбелязано по-горе, колко точно точки са поставени от членовете на комисията е въпрос по целесъобразност и не подлежи на проверка и контрол от КЗК и от съда - членовете на назначената от възложителя комисия извършват оценяването според притежаваните от тях професионален опит, квалификация, научни знания, практически умения и възможности, като съвкупността от всички тях формира експертната им оценка, в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Предвид изложеното настоящият състав приема, че след като в случая са съобразени методиката и показателите за оценка на офертите, одобрени с влязлото в сила решение за откриване на процедурата, както и тяхната относителна тежест, не е налице основание да се приеме, че при оценяването са допуснати нарушения на принципите за равнопоставеност на участниците и защита от нелоялна конкуренция, или че е проявен субективизъм при прилагането на утвърдените критерии. Видно от данните по приложените в преписката документи, не намират фактическо основание твърденията на "Суперстрой-Инженеринг" ЕООД за неправилното допускане до участие в процедурата на "Бибов и КО" ООД, "Мегаинвест-Холд" ООД и "ПСФ Мостинженеринг" АД, тъй като не отговарят на критериите за подбор на възложителя, в т. ч. за представяне на изискуеми сертификати. Направените от комисията по чл. 34 ЗОП и възложителя, изводи в обратен смисъл, кореспондират изцяло с доказателствата, представени с офертите на горепосочените участници. Наред с това, неоснователно е и оплакването за неправилното отстраняване на "Суперстрой-Инженеринг" ЕООД при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП. С оглед съдържанието на представената от този участник обосновка и изложените от помощния орган на възложителя мотиви, по които изложените в нея обстоятелства не са приети за обективни по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП, комисията по чл. 34 ЗОП е изпълнила задължението си да анализира визираните от участника обстоятелства и да изложи съображения, по които приема същите за необективни. Действията на комисията по чл. 70 ЗОП, включително тези по приемането или не на писмената обосновка, подлежат на контрол за законосъобразност само относно наличието на предпоставките за приложение на визираната норма и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка /действията на комисията да са обективирани в съответен протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не/, които в случая са спазени. Доколкото преценката на комисията, респективно тази на възложителя, е такава по целесъобразност, нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства. Предвид изложеното и законосъобразността на действията на комисията по оценяване на офертите, представени от допуснатите до участие кандидати, следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да бъдат отхвърлени жалбите на "ПСФ Мостинженеринг" АД, със седалище и адрес на управление гр. Ямбол, ул. "Димитър Благоев" № 16, ет. 3, представлявано от изпълнителния директор Петя Петрова и "Суперстрой-Инженеринг" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Ямбол, ул. "Бъкстон" № 8а, представлявано от управителя Господин Господинов, подадени срещу крайния акт на възложителя в процесната процедура. С оглед изхода от спора, основателни са исканията на възложителя и заинтересованата страна за присъждане на направените в настоящото производство разноски, установени по представените по делото банкови бордера и договор за адвокатска защита, в размер съответно на 50 лв - внесена държавна такса и 12 000 лв - изплатено адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,