Решение № 10640 от 15.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1324/2011 г.

Решение № 10640 от 15.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1324/2011 г., I о., докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Надя Димитрова Лозанова, в качеството й на изпълняващ длъжността директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна (заповед № ЗЦУ-1365 от 12.10.2010 г.), срещу решение № 2497 от 2.12.2010 г. по адм. дело № 3491 по описа за 2009 г. на административния съд - Варна. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния закон, както и неговата необоснованост, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се от съда отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора, и присъждане на съдебни разноски за двете инстанции. Ответната страна по касационната жалба - Марин Тодоров Петров, от гр. Разград, оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния си представител адв. Васил Бенчев, като претендира и присъждане на съдебни разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - Варна е бил РА № 900239 от 13.10.2009 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Разград, потвърден с решение № 738 от 10.12.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Варна. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на физическото лице за ревизиран период от 2004 г. до 2008 г., като са му определени задължения в общ размер от 42 973.50 лв. по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) и чл. 48 от ЗДДФЛ и лихва за забава в размер на 10 383.48 лв. В хода на ревизионното производство, което е осъществявано по реда на чл. 112 и сл от ДОПК, е установено, че ревизираното лице е осъществявало дейност като едноличен търговец и е участвало в собствеността и управлението на търговски дружества, подробно посочени. Констатирано е, че за 2004 г. то е подало ГДД по чл. 41 от ЗОДФЛ, като е декларирало доходи от наем на недвижим имот, а за дейността си като едноличен търговец е подал ГДД по чл. 43 от с. закон за облагане с окончателен данък за услуга "платени паркинги". Аналогично е и установеното за 2005 г. За 2006 г. също е подадена ГДД с нулев размер на данъчната основа, като са отразени продажби на дружествени дялове, при които няма формиран резултат за облагане. За 2007 г. е подадена ГДД по чл. 50 от ЗДДФЛ и деклариран доход като едноличен търговец. За 2008 г. е подадена ГДД по чл. 50 от ЗДДФЛ, като са декларирани доходи от отдаване под наем на недвижим имот, както и от дейността като едноличен търговец. През посочените периоди лицето е имало договор за кредит с търговска банка, реализирало е продажба на недвижим имот, получавало е и парични средства в заем, купувало и продавало е дружествени дялове. Констатирано е превишаване на разходите над приходите. По делото е изслушана съдебно-счетоводна експертиза, като с оглед представените от жалбоподателя копия от ГДД по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.) за 2001 г., 2002 г. и 2003 г. е определило начално салдо към 1.01.2004 г., когато започва ревизирания период, в размер на 12 483.57 лв. С оглед на това салдо експертът е изчислил баланса на паричните потоци за всяка от ревизираните години, като е определил и размера на салдото в край на ревизирания период. Определени са данъчни задължения върху данъчната основа и съответна лихва за забава, респ. липса на задължения, в посочените от експерта четири варианта. Съдът е обосновал преценка за незаконосъобразност на обжалвания пред него РА, поради което е отменил същият, като е изложил подробни и аргументирани съображения, които се споделят от настоящата съдебна инстанция. Според него определянето на данъчната основа за облагане с данъци, както и размера на същите са нормативно установени и следва да се прилагат точно материалноправните данъчни норми, като разширително им или по аналогия тълкуване е недопустимо. Определянето на данъчната основа от органа по приходите по начин, различен от установения в материалните закони, е приложимо в особени случаи, посочени в чл. 122, ал. 1, т. 1 - т. 7 от ДОПК. Затова е уредена специална процедура по чл. 124 от ДОПК, поради което освен точното и правилно констатиране на обстоятелствата по чл. 122, ал. 1 от ДОПК, следва да бъде спазена и предвидената процедура за извършване на ревизия по този специален ред, на основание посочената разпоредба. Същата включва и уведомяване на ревизирания субект по чл. 124, ал. 1 от ДОПК и даване възможност за ангажиране на доказателства и представяне на възражения. Процесната ревизия е проведена по общия ред, като органът по приходите е извършил съпоставка на приходите и разходите на физическото лице, като за четири от ревизираните периоди е установено превишаване на разходите над приходите, при което е прието, че е формиран доход без произход. След като е налице това обстоятелства, то ревизираното лице е следвало да бъде уведомена по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК. След като това не е направено, което не се оспорва, е нарушено правото на защита на ревизираното лице, което е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Като последица от това нарушение следва да се приеме, че по отношение на органа по приходите не възниква право за определяне на данъчната основа по посочения специален ред, а именно определяне на данъчно задължение в размер, установен в материалния данъчен закон, към определена от него данъчна основа. Това рефлектира и върху неприложимостта на презумпцията по чл. 123, ал. 1 от ДОПК. Това допуснато нарушение е неотстранимо в хода на съдебното производство, като съдът не може да определя данъчна основа по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК. Това е основното касационно възражение и същото е неоснователно по съображенията, изложени от първоинстанционния съд. Доколкото чл. 160, ал. 1 от ДОПК определя задължение за него да реши спора по съществото му, то с оглед на събраните по делото доказателства съдът се е произнесъл. Установено е, че лицето е декларирало облагаеми доходи, като е подавало ГДД и е формирало данъчна основа за облагане по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) и чл. 48 от ЗДДФЛ. Тази данъчна основа е формирана като сбор от данъчните основи от всички източници, изчислило е и е внесло определения по този начин данък, с изключение на 2006 г., когато е деклариран нулев размер на данъчната основа и на 2008 г., за която е начислен данъка, но не е внесен. В ревизионното производство са установени доходи, подлежащи на облагане, които не са декларирани от ревизираното лице, и за които то се явява данъчнозадължено, а именно за 2004 г. Независимо от това, но с оглед на установения необлагаем минимум, това не води до промяна на размера на декларираните данъчни задължения. Изложените съображения на съда са правилни, съответно е правилен постановеният от него съдебен акт, поради което същият следва да бъде оставен в сила. При този изход от спора на ответната страна по касационната жалба следва да се присъдят, на основание чл. 161 от ДОПК, съдебни разноски в размер на 400.00 лв., представляващи адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение