Решение № 12983 от 31.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10307/2014 г.

Решение № 12983 от 31.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10307/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Щрабаг" ЕАД, гр. София, подадена чрез пълномощник адв. Ивайло Маджуров против решение № 832 от 26.06.2014 г. по преписка № КЗК - 595/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № РД-284/29.04.2014 г. на кмета на община Карнобат за обявяване на класирането и участника, избран за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт на улици в гр. Карнобат по Публична инвестиционна програма "Растеж и устойчиво развитие на регионите", открита с Решение № РД-126/25.02.2014 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, необосновано и постановено при допуснати процесуални нарушения. Твърди, че решението на КЗК не е мотивирано, както и не са обсъдени посочените от жалбоподателя доводи. Излага, че КЗК не е съобразила, че е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, поради това, че в състава на комисията не са назначени лица с необходимото икономическо образование и квалификация с оглед преценяване изпълнението на икономическите, финансовите и техническите изисквания на възложителя от участниците. Излага, че са неправилни изводите на КЗК, че при разглеждане на ценовите оферти редовен чл. на комисията е заменен от резервен чл. без да има съответен акт на възложителя. Излага, че е неправилно и поради това, че КЗК е приела, че помощният орган на Възложителя действително не е извършил проверка и констатация за съответствие на техническите предложения участниците с изискванията на документацията, но въпреки това е приела, че не е налице нарушение на чл. 69 а, ал. 1 ЗОП, както и чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП и чл. 70, ал. 1 ЗОП. Излага, че са неправилни изводите на КЗК, че избраният за изпълнител участник "Технострой инженеринг-99" АД е изпълнил изискванията на възложителя с представянето на Удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя, което е в съответствие с чл. 14, ал. 3 от Закона за камарата на строителите и смята, че този участник не отговаря на изискванията и е следвало да бъде отстранен от участие. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се върне делото на КЗК с указания за приложението на закона или се отмени решението на възложителя и се върне преписката за продължаване на процедурата от етап на последното законосъобразно действие, както и се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Карнобат, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Технострой- инженеринг 99" АД, гр. Ямбол, чрез пълномощник адв. Стоева с писмени бележки и в съдебно заседание оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и се присъдят направените по делото разноски. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Смята, че обжалваното решение на КЗК е правилно. Излага, че КЗК е образувала и провела производство, изяснила е релевантните факти и правилно е приела, че помощната комисия на възложителя е изградена от трима членове, съгласно изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, които притежават необходимите знания в процесната област на конкретното строителство. Излага, че класираният на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка отговаря на всички изисквания, като е изпълнил изискванията за 5 договора със сходен предмет, чиято обща стойност надвишава чувствително прогнозната стойност на настоящата, притежава необходимият технически персонал, както и необходимата техника и съоръжения, необходими за изпълнението й, а предложената стойностна цена от него е най-ниска, а това е най-важния от всички показатели на предварителните изисквания на възложителя. Излага, че решението на компетентния орган е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП в изискуемите по ал. 7 форма и съдържание след редовно заседание, и изискуемо се мнозинство, и при законосъобразна преценка за неприложимост на решението на възложителя, на основания по чл. 146 от АПК за отмяна, поради и което следва да остане в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 832 от 26.06.2014 г. по преписка № КЗК - 595/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Щрабаг" ЕАД срещу Решение № РД-284/29.04.2014 г. на кмета на община Карнобат за обявяване на класирането и участника, избран за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт на улици в гр. Карнобат по Публична инвестиционна програма "Растеж и устойчиво развитие на регионите", открита с Решение № РД-126/25.02.2014 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят незаконосъобразност, като е разгледала всяко едно от оплакванията на жалбоподателя, поради и което е отхвърлила жалбата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на административнопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № РД-126/25.02.2014 г. на кмета на община Карнобат е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Определен е критерий за възлагане на обществената поръчка "най-ниска цена". С обжалваното решение (т. 2.2 и 2.3) КЗК обективно и подробно е изложила във фактическата част изискванията на възложителя относно икономическите, финансови и технически възможности на участниците, както и е представила "Указания и условия за участие в обществената поръчка" (т. 3 от фактическата част) във връзка с оплакванията на жалбоподателя, които се възприемат от настоящия състав и за процесуална икономия не следва да се представят отново. Установени са фактическите обстоятелства по представените документи с офертата на "Технострой- инженеринг 99" АД в изпълнение на изискванията на възложителя. Със Заповед № РД-212/02.04.2014 г. на кмета на община Карнобат е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите в състав от трима членове ( по процедура по чл. 14, ал. 3 от ЗОП) описан в т. 5 от решението на КЗК, а в т. 5.1-5.4 са представени приложените документи за образованието и квалификацията. Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите е обективирала работата си в четири протокола, които са отразени в обжалваното решение. С Решение № РД-284/29.04.2014 г. на кмета на община Карнобат, на основание чл. 73, ал. 1 и резултати, отразени в протоколите на комисията, е обявено класирането: на първо място - "Технострой- инженеринг 99" АД, а "Щрабаг" ЕАД е класирано на второ място. За изпълнител на обществената поръчка е определен "Технострой- инженеринг 99" АД. Решението е обжалвано от "Щрабаг" ЕАД в срок пред КЗК, като в жалбата са изложени оплаквания за незаконосъобразност, за които се излагат идентични доводи по оспорване на решението на КЗК в касационното производство. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, а в производството не са допуснати процесуални нарушения, които да обуславят, неправилност на решението. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Обосновано КЗК е приела, че комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите съответства на нормативните изисквания след като нейният състав е нечетен брой (най-малко трима) при процедура по чл. 14, ал. 3 от ЗОП, както и е изпълнено императивното изискване - "задължително един правоспособен юрист", след като за председател на комисията е назначен правоспособен юрист. От друга страна във фактическата част КЗК е изследвала наличието на необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка по отношение на останалите членове на комисията, за които са представени доказателства, че са строителни техници и имат опит като членове на комисии при провеждане на процедури със сходен предмет. Законосъобразен е изводът на КЗК, че в конкретния случай възложителят е съобразил изискването за професионална квалификация и практически опит, като в комисията са включени специалисти в областта на строителството, които имат и практически опит при участие в комисии. Също така заемат и длъжност - главен специалист в Дирекция "Устройство на територията", която обуславя изпълнение на изискването за практически опит. Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че с оглед предмета на поръчката и преценка на техническите предложения на участниците е следвало задължително участие в комисията на лице с икономическа специалност. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че в случая не се налага необходимост от специални икономически знания след като обявеният критерии за оценяване е "най-ниска цена". Относно възможността за преценка от страна на членовете на комисията на изпълнението на икономическите и финансови изисквания на възложителя, правилно КЗК е приела, че назначеният състав от юрист и строителни специалисти могат да извършат необходимата преценка за допустимост на офертите. В случая това се отнася до преценка на икономически и финансови възможности въз основа на годишни финансови отчети и изпълнени договори от участниците, за които не се изисква специална професионална квалификация и опит. Обосновано КЗК е приела, че при проверката за съответствие на количествено - стойностните сметки (КСС) по видовете СМР и вписването на единични и общи цени за отделните дейности, не се изискват специални икономически познания, а единствено аритметични умения. В тази насока следва да се приеме, че строителните специалисти от състава на комисията могат професионално и съобразно техния практически опит да преценят степента на съответствие на предложените единични и общи цени по КСС от предвидените от възложителя СМР, поради и което не е необходимо включване в състава на комисията и икономист. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че изводите на КЗК относно спазването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП са законосъобразни. Неоснователни са доводите на касатора за незаконосъобразност на изводите на КЗК свързани със замяна на редовния чл. на комисията Иван Игнатов с Деница Димитрова при отварянето на ценовите оферти. Неоснователно се твърди, че промяната в състава на помощния орган не е изрично изложена и обоснована в акт на Възложителя, както и че е необходимо да мотивира обективни причини за извършената замяна. Обосновано КЗК е установила, че със заповедта за определяне състава на комисията възложителят е посочил двама резервни членове - Деница Димова и Златина Димитрова, както и в протокол № 4 е отбелязано, че поради ползване на отпуск за временна неработоспособност редовният чл. Иван Игнатов е заместен от Деница Димова - резервен член, определен със Заповед № РД-212/02.04.2014 г. на възложителя. Съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗОП когато по обективни причини чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член, възложителят издава заповед за определяне на нов член. В случая редовният чл. на комисията Иван Игнатов е бил в отпуск за временна неработоспособност, поради което е бил заместен от резервен чл. Деница Димова определен със Заповед № РД-212/02.04.2014 г., поради което не е приложима разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП и не е необходимо издаване на "мотивирана" заповед от възложителя за изпълнение на функциите от резервния чл. на комисията. Неоснователни са доводите на касатора относно изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя действително не е извършил проверка и констатация за съответствие на техническите предложения на участниците с изискванията на документацията, но въпреки това е приела, че не е налице нарушение на чл. 69а, ал. 1 ЗОП, както и чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП и чл. 70, ал. 1 ЗОП. Установено е от КЗК, че възложителят е поставил като изискване подаване на техническо предложение по одобрен с документацията образец 16, в който участниците трябва да посочат срок за изпълнение на обекта на поръчката; гаранционен срок; срок за валидност на офертата и срок за започване на възложените работи, предмет на договора. Установено е също, че техническото предложение не е предмет на оценяване предвид на това, че обявеният критерий е "най-ниска цена", както и че помощният орган на възложителя не е изрично разгледал и приел за съответни на изискванията на възложителя представените от участниците документи в плик № 2 и представените технически предложения. С одобрената документация: Том II Книга I- "Указания и условия за участие в обществената поръчка" раздел VII. "Разглеждане на оферти" т. 7.2. "Разглеждане на документите представени в ПЛИК № 1 и ПЛИК № 2 на участниците", възложителят е определил реда за разглеждане на документите в плик № 2. Както е посочено и от касатора в жалбата е указано, че комисията пристъпва към разглеждане на ПЛИК № 2 на участниците, които отговарят на критериите за подбор и разглежда предложенията в ПЛИК № 2 за установяване на съответствието им с изискванията на възложителя и извършва проверка за наличие на основанията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, както и че след извършване на всички необходими действия за изключване на обстоятелствата по чл. 70, ал. 1 от ЗОП комисията оценява участниците по всички показатели различни от цената. Установено е, че по протокол № 3 от 17.04.2014 г. на комисията е отразено, че участниците са представили изисканите документи за подбор и комисията е взела решение, че следва да се допуснат до следващия етап офертите на участниците. Също така на основание чл. 69а, ал. 3 от ЗОП комисията е взела решение за отваряне на ценовите оферти на допуснатите участници и е определила дата. Обективно КЗК е приела, че действително не е описано в протокола разглеждането на техническите предложения на участниците, но доколкото комисията не е установила, че някои от офертите не отговарят на предварително обявените условия, законосъобразно са отворени ценовите предложения на всички допуснати участници. Неоснователно е твърдението на касатора, че липсата на каквато и да е преценка или констатация на комисията относно съответствието на техническото предложение (Плик No 2) на даден участник с изискванията на документацията, обуславя незаконосъобразност на проведената процедура. Същественото в случая относно преценката за законосъобразност на действията на комисията е дали документите в плик № 2 са разгледани фактически и дали е налице съответствие с изискванията на възложителя, както и дали техническото предложение подлежи на отделно оценяване. В случая критерият за оценяване е "най- ниска цена" и не се извършва оценяване на техническото предложение за да бъде приложена разпоредбата на чл. 69а, ал. 2 от ЗОП. Видно от протокол № 1 от 02.04.2014 г. на комисията за провеждане на процедурата е извършила действията по чл. 68, ал. 5 от ЗОП (публично) като за всеки участник е отбелязано отваряне на Плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и всички членове са подписали всички документи, съдържащи се в него и след това е отворила плик № 1 и по протокл № 2 е отразила съответствието на документи по критериите за подбор. Правилно КЗК е приела, че макар комисията да не е отразила разглеждането и приемането на техническите предложения на участниците, не е налице нарушение, което да обуславя незаконосъобразност на процедурата. В случая техническото предложение не подлежи на оценяване и приетото от комисията общо решение, че офертите отговарят на изискванията, поради и което ги допуска до следващия етап и отваряне на ценовите предложение, не обуславя извод за допуснато съществено нарушение в процедурата, предвид на това, че изискването на чл. 69а, ал. 1 от ЗОП е приложимо само когато офертата на участника не отговаря на изискванията на възложителя, а чл. 69а, ал. 2 от ЗОП и чл. 70, ал. 1 от ЗОП са приложими когато критерият е икономически най-изгодна оферта и предложението подлежи на оценяване. Също така разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП относно описанието на техническите предложения на участниците е приложимо, когато критерият за оценка е икономически най- изгодна оферта. В случая, както се изложи и по-горе посочените предпоставки не са налице, поради и което изводите на КЗК са законосъобразни. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно изводите на КЗК за редовното участие в процедурата на "Технострой инженеринг-99" АД. За доказване на техническите възможности на участниците възложителят е изискал представяне на - "удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на обекти Втора група; III - V категория". Обективно КЗК е установила, че участникът е предоставил необходимите документи за доказване на икономическите, финансовите и технически възможности, в съответствие с изискванията на възложителя. Установено е от КЗК, че участникът "Технострой инженеринг-99" АД е представил удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя - втора група, строежи от първа до четвърта категория, но не е представил удостоверение за строежи от V категория, но е приела, че същият отговаря на изискването на възложителя, доколкото чл. 14, ал. 3 от Закона за камарата на строителите разрешава строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от първа категория и получили удостоверение за тях, да изпълняват строежи от всички категории. Съгласно чл. 14, ал. 3 от ЗКС - "Строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от първа категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват строежи от всички категории". Посочената разпоредба обуславя извода, че участникът с представеното удостоверение е изпълнил изискването на възложителя и може да изпълнява строежи от пета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5 от Закона за устройство на територията, поради което законосъобразно е допуснат до участие в процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на заинтересованата страна по жалбата - "Технострой инженеринг-99" АД следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 500 лева, представляващи адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от10.10.2014 г., които жалбоподателят следва да бъде осъден да му заплати. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,