Решение № 7705 от 31.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4536/2012 г.

Решение № 7705 от 31.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4536/2012 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 46, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Миграция" срещу решение № 642 от 13.02.2012 г. по адм. д. № 8350/2011 г. на Административен съд - София - град, с което е отменена негова заповед № ЗДМ 342/31.08.2011 г., издадена на основание чл. 44, ал. 5 и чл. 44б ЗЧРБ, с която Мд Джахирул Ислам, гражданин на Бангладеш, роден на х.хх.хххх г., е задължен да се явява ежедневно в 9.00 ч. във Второ РУП - СДВР. Жалбоподателят счита за неправилна преценката на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорената заповед, като представя нови писмени доказателства в подкрепа на формулираното в жалбата твърдение, че съществува опасност чужденецът да се укрие и осуети извеждането си от страната. Ответникът - МД Джахирул Ислам, чрез процесуалния си представител адвокат Валерия Иларева, оспорва касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването. Разгледана по същество е неоснователна. От фактическа страна АССГ е установил, че със заповед рег. № ЗДМ-725/07.12.2005 г. на директора на Дирекция "Миграция" на основание чл. 41, т. 1 и чл. 42а, ал. 1 и ал. 4, вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ на Мд Джахирул Ислам (MD JAHIRUL ISLAM) са наложени принудителни административни мерки (ПАМ) "Принудително отвеждане до границата на Република България" и "Забрана за влизане в страната" за срок от 10 години. Във връзка с това, със заповед № ЗДМ - 323/23.08.2010 г. на същия издател, на основание чл. 44, ал. 5 и ал. 8 ЗЧРБ е разпоредено принудителното му настаняване в СДВНЧ. С определение № 4398/3.08.2011 г. по адм. д. № 1595/2011 г., АССГ на основание чл. 46а, ал. 3 и ал. 4 ЗЧРБ е заменил настаняването на чужденеца със задължително ежедневно явяване в териториалната структура на МВР по местопребиваването, като е изпратил преписката на директора на СДВР за незабавно произнасяне по реда на чл. 50 от Правилника за прилагане на ЗЧРБ (ППЗЧРБ), вр. с чл. 44, ал. 5 с. з. С процесната заповед № ЗДМ-342/31.08.2011 г. на директора на Дирекция "Миграция", чужденецът е задължен да се явява ежедневно в 9.00 часа в териториалната структура по местопребиваването - Второ РУП - СДВР. Понастоящем чуждият гражданин е регистриран в Държавната агенция за бежанци и се ползва с временна закрила по Закона за убежището и бежанците (ЗУБ), за което представя валидна регистрационна карта от 29.11.2011 г. Този статут не е съществувал към датата на постановяване на заповед № ЗДМ-342/31.08.2011 г., като преценката за нейната законосъобразност, по аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК, следва да бъде извършена към момента на издаването й. Поради това лицето попада в персоналното приложно поле на Директивата, т. к. съгласно чл. 2, § 1 от нея, тя се прилага по отношение на граждани на трети страни, които са в незаконен престой на територията на държава - членка. При установените релевантни за спора факти, АССГ законосъобразно е приел, че заповед № ЗДМ-342/31.08.2011 г. на директора на Дирекция "Миграция" за ежедневно явяване в РУП на жалбоподателя е издадена на основание по чл. 44, ал. 5 и чл. 44б ЗЧРБ, с цел обезпечаване изпълнението на наложени в тежест на адресата ПАМ "Принудително отвеждане до границата на Република България" и "Забрана за влизане в страната". По делото няма данни какви са пречките за изпълнение на заповедта за прилагането им, която е издадена на 7.12.2005 г., нито какви факти и обстоятелствата от личното поведението на чужденеца налагат предприемане на процесната ограничителна мярка. Описаните обстоятелства са коментирани от съда, който след като е реципирал мотивите на решение № 15137/18.11.2011 г. по адм. д. № 15810/2010 г. на ВАС е отменил оспорената заповед. Решението е правилно. Съгласно приложимата разпоредба на чл. 44, ал. 5 на националния закон (ЗЧРБ), когато съществуват пречки чужденецът да напусне незабавно страната или да влезе в друга страна, със заповед на органа, издал заповедта за налагане на ПАМ, чужденецът се задължава да се явява ежедневно в териториалната структура на МВР по местопребиваването му по ред, определен в ППЗЧРБ, до отпадането на пречките. Разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от Правилника предвижда, че в заповедта по чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ се посочват съществуващите пречки чужденецът да напусне незабавно страната, населеното място, адресът на пребиваване на чужденеца и часът, в който той следва да се явява в дежурната част на териториалната структура на МВР. Предпоставка за поставяне на изискване за ежедневно явяване пред властите е наличието на опасност лицето да се укрие, каквато не се твърди в акта, не е заявена в хода на първоинстанционното производство, а с оглед забраната на чл. 220 АПК е недопустимо да бъде установявана за първи път в касационната фаза на спора. Обратно - по делото за представени доказателства за осигурен подслон и издръжка на чужденеца от страна на българска гражданка, включително заявено намерение двамата да сключат граждански брак. Разпоредбата на чл. 9, § 3, вр. с чл. 7, § 3 на Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директивата) допуска възможност, с оглед избягване на опасността от укриване, да бъдат наложени някои изисквания към чужденец, чието извеждане от държава-членка е отложено, като: редовно явяване пред властите, внасяне на подходяща парична гаранция, предоставяне на документи или задължение за престой на определено място. Съгласно предвижданията на Директивата мерките по обезпечаване на извеждането са регламентирани като възможност, а не като императивно задължение за компетентните органи. Самото изискване за редовно явяване пред властите по смисъла на Директивата не означава непременно ежедневно такова, както е разписано в чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ. Освен че в националната разпоредба не е въведено допълнително основание за налагане на конкретната обезпечителна мярка, същата се привежда в изпълнение автоматично при невъзможност за незабавно напускане на чужденеца и се прекратява едва с отпадането на пречките за извеждане на чужденеца от страната, т. е. отново автоматично. В разрез с минималните стандарти на общностния акт, националният закон не предвижда алтернативни и по-благоприятни мерки. Въпреки, че чл. 4, § 3 от Директивата предоставя на държавите - членки възможността да приемат или да продължат да прилагат разпоредби, които са по-благоприятни за гражданите на трети страни, които са в незаконен престой, от тези на Директивата, при условие че подобни разпоредби са съвместими с нея, Директивата не позволява на споменатите държави да прилагат по-строги или избирателни стандарти в уредената с нея област. Всъщност правна уредба, която предвижда единствено въпросната мярка лишава с чл. 7, § 3, във връзка с чл. 6 от Директивата от тяхното полезно действие. На следващо място, законосъобразността на преценката дали да се наложи мярка и изборът на такава предпоставя спазване на основните права и на критериите по чл. 5 от Директива 2008/115/ЕО. С Директивата общностният законодател се стреми да осигури равновесие между правото на държавата - членка да контролира влизането, престоя и извеждането на чужденците, от една страна, и зачитането на основните им права и тяхното достойнство, от друга. Компетентността би трябвало да се упражнява от държавите - членки така, че те да са в състояние да изпълняват задълженията си, произтичащи от правото на Съюза, включително задължението да постигнат резултата, предвиден от Директивата, който следва от чл. 288, ал. 3 ДФЕС. Съгласно принципа на лоялното сътрудничество, регламентиран в чл. 4, § 3, ал. 2, и ал. 3 ДЕС, държавите - членки "вземат всички общи или специални мерки, необходими за гарантиране на задълженията, произтичащи от Договорите или от актовете на институциите на Съюза" и "се въздържат от всякакви мерки, които биха могли да застрашат постигането на целите на Съюза", включително на целите, преследвани с директивите. Съгласно съображение 13 от Директивата, използването на принудителни мерки изрично е подчинено на принципите на пропорционалност и ефективност на предприеманите мерки и преследваните цели. В този аспект приложената от националния орган ПАМ по чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ не може да се счита за ефикасна и пропорционална мярка, необходима за принудителното изпълнение на заповедта за връщане по смисъла на чл. 8, § 1 от Директивата. Прилагането на подобна мярка автоматично, без да се изследва поведението на конкретното лице и да се съобразят критериите, зададени от общностния законодател, със сигурност не съответства на ефективната политика за връщане, визирана в Директивата. Още повече, че в продължение на близо шест години компетентните власти не са съумели да организират извеждането на чужденеца от пределите на страната и той търпи наложените му ограничения извън всякакви разумни срокове. На плоскостта на изложеното, АССГ е приложил правилно материалния закон, изводите му са обосновани и се подкрепят от ангажирания доказателствен материал. Не са налице релевираните в касационната жалба основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето АПК, поради което решението на АССГ, като валидно, допустимо и правилно, следва да се остави в сила. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,