Решение № 7783 от 6.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3692/2013 г.

Решение № 7783 от 6.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3692/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Обход Габрово" ДЗЗД със седалище и адрес на управление гр. София, с участници в обединението - "Трейс Груп Холд" АД, "Интегрирани пътни системи" АД и "ИПС Инфраструктури" АД, представлявано от Цветан Иванов Цонев, в качеството си на изпълнителен директор на водещия съдружник "Трейс Груп Холд" АД, гр. София против решение № 123 от 14.02.2013 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-81/22.01.2013 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение № 3/09.01.2013 г. на председателя на УС на Агенция пътна инфраструктура (АПИ) за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за допълнително проектиране и строителство на обект: Път III-5004 "Обход на гр. Габрово" от км 0+000 до км 31+000, участък от км 0+000 до км 20+124.50 и етапна връзка от км 0+000 до км 3+130", открита с Решение № 118/29.09.2012 г. на възложителя. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателя прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя. Жалбоподател "Обход Габрово" ДЗЗД, гр. София - редовно призован за съдебното заседание, не се явява представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не се представлява и не изразява становище по жалбата. Ответникът - Агенция "Пътна инфраструктура" /АПИ/, редовно призован, представлява се от гл. юрк. Грета Стоева, оспорва жалбата. Излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение с искане да се остави без уважение. Представя писмено становище, с подробно развити съображения за нейната неоснователност. Заинтересованата страна - Консорциум "ПСВТ" с участници "Хидрострой"АД, "Пътни строежи - Велико Търново" АД и "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД, редовно призовани, не се представляват. Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно и обосновано, като при неговото постановяването не са допуснати нарушения на процесуалните разпоредби и на материалния закон. Като правилен намира извода на КЗК за законосъобразност на оспореното решение на възложителя по чл. 73 от ЗОП. Обосновано е прието, че не е допуснато нарушение на чл. 71 от ЗОП при разглеждане и оценка на предложенията на участниците от помощната комисия за провеждане на обществената поръчка. Смята, изводите на КЗК за правилни относно обстоятелството, че при оценката на техническите оферти комисията на възложителя комисията е спазила условията на предварително одобрената методика и разписаните в нея изисквания на възложителя по петте подпоказатели на техническия показател за оценка. Установено е от КЗК, че комисията е разгледала подробно изготвената по образец техническа оферта на жалбоподателя и е извършила оценка съгласно одобрената методика и заложените в нея изисквания на възложителя. Обосновано е прието, че са налице констатираните от комисията несъответствия на техническото предложение с изискванията на възложителя по подпоказатели 2, 3 и 5 на техническия показател за оценка и че тези констатации съответстват на изложеното в техническата оферта, като правилно е приложена методиката при извършеното оценяване по всеки един от тях. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима, разгледана по същество се явява основателна, по следните съображения: От писмените доказателства по приложената административна преписка е установено, че с решение № 118/29.09.2012 г. на председателя на УС на АПИ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за допълнително проектиране и строителство на обект: Път III-5004 "Обход на гр. Габрово" от км 0+000 до км 31+000, участък от км 0+000 до км 20+124.50 и етапна връзка от км 0+000 до км 3+130". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно Обявлението, в раздел IV. 2.1.)"Критерии за възлагане" е избран критерий "икономически най- изгодна оферта". КЗК след пълна идентификация на субектите в производство и обективно установени фактически обстоятелства относно откриването, провеждането, оценяването и класирането на участниците в обществената поръчка, е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. От доказателствата по делото се установява, че с решение с решение № 118/29.09.2012 г. на председателя на УС на АПИ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. При прегледа на представените по преписката писмени доказателства КЗК установила, че съгласно заложените от възложителя изисквания в обявлението и документацията за участие, участниците трябва да представят техническа оферта, която следва да бъде изготвена по образеца съгласно Приложение № 5, като неразделна част от техническата оферта е и График за изпълнение (линеен), изготвен във формата на Приложение № 5.1., който следва да включва отделни етапи и да съдържа описание на последователността и времевата продължителност на всички дейности, попадащи в обхвата на допълнителното проектиране и строително- монтажните работи за цялостното завършване на строежа, с ясно посочване на критичния път (т. 28.11. "Техническа оферта" от раздел VIII. "Съдържание на офертата"). Съгласно утвърдената методика за оценка, техническото предложение представлява описание на цялостния подход за изпълнение на обекта, като част от минимално необходимото му съдържание следва да бъдат включени следните описания: описание по Етапи на необходимата строителна техника за изпълнението на проекта, включващо брой и основни технически характеристики на оборудването, да са описани действия за реакция при отказ/инциденти със строителните машини, включително план за действия по заместване и ремонт на унищожено или повредено оборудване или на оборудване с ограничен или отнет достъп (т. 23.4.2.); описание по Етапи на организация на строителната площадка, което да включва складиране на материали и оборудване, пътища за влизане и излизане от обекта, охрана на обекта, пропускателен режим и мерки за безопасност (т. 23.4.3.) и описание по Етапи на организация на човешките ресурси, необходими за изпълнение на проекта и разполагане на персонала (т. 23.4.5.). Всички тези описания задължително трябва да съответстват с приложения към техническата оферта График за изпълнение на дейностите (линейния график). Съгласно утвърдената методика, показателят Техническо предложение включва 5 подпоказателя за оценка, а именно подпоказател 1 "Съответствие между Графика за изпълнение и Описание на начина и последователността на извършване на дейностите и технологията на изпълнение (обектът следва да е разделен километрично, с посочени ключови моменти по време, периоди за одобрение, взаимовръзката между отделните действия, използване на оборудването, съгласно условията на възложителя)", подпоказател 2 "Съответствие между Графика за изпълнение и Описание на необходимата строителна техника за изпълнението на проекта, действия за реакция при отказ/ инциденти със строителни машини), подпоказател 3 "Съответствие между Графика за изпълнение и Описание на организация на строителната площадка (складиране на материали и оборудване, пътища за влизане и излизане от обекта, охрана на обекта, пропускателен режим и мерки за безопасност)", подпоказател 4 "Съответствие между Графика за изпълнение и Описание на плана за използване на материалите, производство/ доставка на материали, аргументиран подход за доставка на асфалтови смеси" и подпоказател 5 "Съответствие между Графика за изпълнение и Описание на организация на човешките ресурси, необходими за изпълнение на проекта, разполагане на персонала". В методиката е посочен начинът на формиране на оценката за техническото предложение, за която могат да се присъдят най-много 35 точки, за цената за изпълнение на поръчката могат да се присъдят максимум 50 точки и по показателя - срок за изпълнение на поръчката могат да се присъдят максималните 15 точки, а изчислението на комплексната оценка е по зададената формула. Съгласно методиката, за всеки един от изброените подпоказатели оценката е експертна, като в утвърдената методика подробно са разписани изискванията към техническите предложения, за спазването на които комисията следва да следи, като е предвидена и скала, по които се присъждат точките на направените от участниците предложения. Жалбоподателят - Обединение "Обход Габрово" и заинтересованата страна Консорциум "ПСВТ" са били допуснати до оценяване на офертите, като комисията по чл. 34 ЗОП е извършила оценяването на съдържанието на техническото предложение на допуснатите участници с Протокол № 2/15.12.2012 г., а след съобщаването на оценките от нея е извършила оценяването и на ценовите оферти. В резултат на оценяването, на първо място е класиран Консорциум "ПСВТ" с получена комплексна оценка 96.8 т., а на второ място Обединение "Обход Габрово" с получена комплексна оценка 88 т. Извършеното оценяване по отделните показатели е отразено в таблици, в които са посочени присъдените точки от комисията, а отделно от тях комисията отново в табличен вид е изложила мотиви, обосноваващи присъдените точки, чрез кратко описание на съдържанието на техническите оферти по всеки един от показателите, като е изложила съответствието на всяко едно предложение с изискванията на възложителя и пропуските в него. Таблиците са неразделна част от протокола на комисията. Своята работа комисията е отразила в доклад до възложителя, който го е възприел изцяло, като с обжалваното решение е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителя. При така установената фактическа обстановка КЗК е разгледала жалбата на Обединение "Обход Габрово" относно твърденията за това, че помощният орган на възложителя не е приложил методиката за оценка на техническите предложения, като изложените от нея мотиви по т. 23.4.2, т. 23.4.3 и т. 23.4.5 са били изцяло неправилни и не съответстват с представените от жалбоподателя доказателства. КЗК е разгледала присъдените от комисията оценки в точки, съпоставила ги е с обоснованите мотиви, които са неразделна част от показателите и е изложила всички обстоятелства които са обосновали оценяването на жалбоподателя. При извършения анализ на техническите предложения по всеки един от показателите и сравняването им с писмената обосновка КЗК е направила извод, че довода на настоящия касационен жалбоподател Обединение "Обход Габрово" е неоснователен, поради това, че изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП са спазени изцяло от комисията по чл. 34 ЗОП, поради което като краен резултат е оставила жалбата без уважение. В жалбата до съда се повтарят възраженията, направени пред КЗК, без да се отчита същественото обстоятелство, че по тях вече е налице произнасяне от специализирания контролен орган. От обосновката на присъдените точки по показател 23.4.2. по която е присъдена 1 точка на Обединение "Обход Габрово", като комисията на възложителя е посочила, че техническото предложение на жалбоподателя, не съдържа описание по етапи на планираната механизация и оборудване. В описанието на начина и последователността на извършване на дейностите само за някои етапи и за някои видове работи се съдържа схематично описание на част от техниката, необходима за извършването им. По отношение показателите по т. 23.4.3, т. и т. 23.4.5 по които са присъдени по 4 точки за всеки един от тях, комисията на възложителя както и КЗК в обжалваното решение е направен анализ на всяка една позиция. Подробна обосновка по всеки един от останалите два показателя е направена в таблицата, съдържаща мотивите на комисията обосноваващи присъдените точки, без да е необходимо те да се повтарят. Следва да се подчертае, че при липсата на математическа формула, за изчисляване на точките по отделните показатели, комисията дължи изпълнение на изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, с излагането на подробни мотиви, обосноваващи присъдените точки, което безспорно тя е сторила. В таблицата за обосноваване на дадените оценки по всеки един от показателите подробно е описано съдържанието на техническото предложение на жалбоподателя, с посочване на положителните и отрицателните страни. При тези данни по преписката, КЗК е приела, че начинът по който са определени показателите, относителната им тежест и методиката за оценяване не подлежи на преценка и контрол за законосъобразност. Правилно е съобразила, че те са съществени елементи от утвърдената конкурсна документация, приета с решението по чл. 25, ал. 1 от възложителя за откриване на процедурата. В случая следва да се добави, че комисията на възложителя е описала в пълнота резултатите от разглеждане на офертата на жалбоподателя, включително и описания на предложенията и посочване на оценките на всеки един показател. По отношение наведения довод от касационния жалбоподател Обединение "Обход Габрово" за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК, относно липсващо произнасяне по възражение в жалбата му е основателно. В настоящия случай, Обединение "Обход Габрово" е релевирала доводи пред решаващият административен орган относно незаконосъобразното допускане до оценяване и респективно е оценила заинтересованата страна в настоящото производство, Консорциум "ПСВТ" поради това, че техническото предложение не отговаря на техническите изисквания на възложителя, както и че представените от него оферти, образци, документи и други са в противоречие с изискванията на закона и на възложителя и са налице обстоятелства, които са предпоставка за отстраняването му от процедурата. За да отхвърли така наведените доводи като необосновани, КЗК е приела същите за бланкетни и непрецизирани, а допълнителните твърдения, изложени в представеното на открито заседание становище от Обединение "Обход Габрово", не е обсъдено поради това, че са направени след срока по чл. 120, ал. 5 ЗОП. Така направения извод от Комисията за защита на конкуренцията е неправилен, тъй като в представеното допълнително становище от жалбоподателя не са наведени нови доводи, различни от съдържащите се в първоначалната жалба, а конкретизиране на обстоятелствата подлежащи на контрол от решаващия административен орган по които е следвало да изложи мотиви. Нарушавайки това правило в производството пред нея, тя е допуснала съществено нарушение е лишило жалбоподателя от законово уредените средства за ефективна защита срещу решението на възложителя. Правото на защита включва, както правото му да се позове на незаконосъобразно отстраняване на неговата оферта или неправилното й оценяване, така и на незаконосъобразно допускане до оценяване и класиране на офертата на другия участник. Това произтича от факта, че при констатирана нередовност и на двете оферти, би се стигнало до прекратяване на възлагателната процедура, а не до сключване на договор с другия участник. Постановеното при съществено нарушение на процесуалните правила решение на КЗК е неправилно и подлежи на отмяна, като преписката се върне за ново разглеждане и произнасяне с оглед указанията, дадени от съда в настоящото решение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение